×
55. Madde, “bedelli askerlik hükümlerinden yararlananların temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklarını” hükme bağlamıştır. Burada iş sözleşmesinin “kanundan kaynaklı olarak askıda kalması” söz konusu olup; işçinin iş görme borcunun, işverenin de ücret ödeme borcunun askıda kalması söz konusu ise de iş sözleşmesi esasen varlığını sürdürmektedir.
Kanunun yürürlükte olduğu dönemde bedelli askerliğin kıdem tazminatına hak kazandırıp kazandırmadığına ilişkin genel görüş söz konusu kanun döneminde bedelli askerlik yapmak için iş yerinden ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağı yönündeydi.
Bedelli askerlik uygulamasına ilişkin yeni düzenlemeler hakkında ise emsal bir Yargıtay kararı bulunmadığından, mahkemeler konu hakkında kendi kanaatleri uyarınca hüküm kurarak bazı mahkemeler kıdem tazminatı taleplerini reddederken, bazı mahkemeler kıdem tazminatı taleplerini kabul etmektedir.
7179 sayılı kanun ile 1111 sayılı kanun yürürlükten kaldırılmış olup böylece bedelli askerlik kurumuna ilişkin güncel ve yürürlükte olan düzenleme, 26.06.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7179 sayılı kanunun 9. Madde'si olmuştur. Bu düzenlemeyle temel askerlik süresi bir aya çıkartılmış, belirlenecek bedeli peşin olarak ödeyen ve bir aylık temel askerlik hizmetini yerine getirenlerin askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacakları belirtilmiştir.
Söz konusu maddede ise 7146 sayılı kanun döneminde yer alan ve “askerlik hizmetini bedelli olarak yerine getirenlerin ücretsiz izinli sayılacağına dair” düzenleme getiren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Yeni düzenleme ile bir önceki dönemde yer alan “askerlik hizmetini bedelli olarak yerine getirenlerin ücretsiz izinli sayılacağına dair” hükmün kaldırılması, bir önceki dönemin aksine “işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı” görüşünün ağırlık kazanmasına yol açmıştır.
1475 sayılı eski iş kanununun halen yürürlükte olan 14. Madde'sine göre işçinin iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla feshedilmesi halinde, işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir. Burada dikkat edilecek husus işçinin askerlik nedeniyle işten ayrılıp ayrılmadığıdır. Bedelli askerlik uygulamasında, işçi 1 gün bile olsa askere alınıyorsa kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bunun dışındaki sadece birliğe dekont götürülerek bedelli askerlik yapan işçiler kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.
Zira 7179 sayılı kanunda da bedelli askerlik yapan işçilerin kıdem tazminatı ve ücretsiz izin gibi haklarına herhangi bir atıfta bulunulmadığından, kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı kanunun yürürlükteki 14. Madde'si doğrudan uygulanabilir.
Özellikle modern sistemlere geçişle amaç korunmaya muhtaç olanı korumak noktasında toplanmış olup boşanma davasında maddi tazminat kalemi eşin uğradığı maddi zararı barındırmaktayken, manevi tazminat kalemi ise duyulan acı, elem, ıstırap gibi duyguları bir nebze olsun hafifletmek adına biçilen değeri barındırmaktadır.
Medeni Kanunun 174. Maddesinde “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.” Hukuki karşılığını bulduğu üzere kişi lehine tazminata hükmedilebilmesi için kusursuzluk aranmayıp daha az kusurlu olunması yeterli kabul edilmektedir.
Boşanma sebepleri ortaya konulurken kusurun kimde olduğunun üçüncü kişiler tarafından belirlenmesi imkansız olup boşanma davasının temeli olan boşanma sebebi, davanın kabul veya reddinin belirlenmesinde önemli deliller, argümanlar tüm somut ve objektifliği ile ortaya konulmalıdır.
1. Daha az kusurlu eş talebi gerekir.
Belirtmek gerekir ki eşit kusurlu eş tazminat alamaz.
2. Boşanma kararı kesinleşmiş olmalıdır.
Tazminat boşanma davasını ferisi niteliğinde olup boşanma davalarının açılması sırasında talep konusu edilebilmekteyse de tazminatın tahsil edilebilmesi için boşanma kararının kesinleşmiş olması gerekecektir.
Bir önceki yazı bağlamında anılan komplikasyonlardan da hekimin sorumlu tutulmaması için hastayı, komplikasyonlar konusunda bilgilendirmiş ve hukuka uygun olarak rızasının alınması yani aydınlatılmış onamın olması gerektiğini hatırlatmakta fayda vardır. Hastanın, oluşma ihtimali olan riski, komplikasyonu bilmeden verdiği rıza ise geçersiz olup, rıza hilafına müdahalede bulunanın sorumluluğu göz ardı edilemez. Örneğin; sorumlulukların tartışılmasında hastane mikrobu tamamen komplikasyon olarak nitelenmekteyse de bu noktada hastanın aydınlatılmış olması bakımından sorumluluk değerlendirmesi önem arz etmektedir.
Tıbbi müdahalenin olumlu ve olumsuz sonuçları, riskleri, ihtimaller, alternatif tedavi yolları, hastanın bünyesinden kaynaklanan sebepler, hastanın anlayabileceği dilde ve şekilde, düşünmesine fırsat kalacak kadar uygun zamanda, müdahaleyi gerçekleştirecek kişi tarafından hastaya anlatılmalı ve hastanın üzerinde gerçekleştirilecek müdahaleyi kabul ettiğine dair onayı alınmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğü, bizzat tıbbi müdahaleyi uygulayacak kişi tarafından yapılması gereken ve tıbbi müdahalede hastanın rızasının alınması için bir geçerlilik şartı olup, aydınlatma yükümlülüğü hususunda özensiz davranışlardan kaynaklı durumlar tıbbi hata olarak kabul edilir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğundan yetkili kişiler tarafından icra edilme, hukuken öngörülmüş amaçlara yönelik olma ve hastanın aydınlatılmış olması temel prensip olup aydınlatılmış onamın yerine getirilmemesi insan hakları ihlali anlamına da gelmekte ve aydınlatılmış onam sadece bir imza değil fakat bir iletişim ve etkileşim süreci olup hastaya değil hastalığa özgülenmiş olmalıdır.
Aydınlatılmış onamın geçerlilik koşulları rızaya ehliyet, rızanın müdahalede bulunmaya yetkili kişiye yöneltilmesi, rızanın sağlıklı olmasıdır. Rıza ise bir geçerli bir şekil şartına tabi değilse de genel ve soyut olamayacak olup “bütün müdahaleleri kabul ediyorum” şeklinde genel bir rıza verilemez.
Hasta haklarında tıbbi müdahalenin haklılığı, birtakım koşulları ihtiva etmekte olup; tıbbi müdahaleyi yapanın hekim olması, endikasyon, aydınlatılmış onam, tıp biliminin verilerine uygun müdahale başlığı altında değerlendirildiğinde hastanın veya yakınlarının rızasının alınmasını gerekli kılan “aydınlatılmış onam” önem teşkil etmektedir. Aydınlatma ve aydınlatılmış onamın konusu; teşhis ve bulgular konusunda aydınlatma, tedavi ve tedavi süreçleri, sonuçlar ve risklerdir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi kararında doktorun işin başarı ile neticelenmesini garanti etmemekle birlikte, seçilen tedavi yöntemi, riskleri, ameliyat sonrası doğabilecek komplikasyonları ve tedavinin süreci ile ilgili hastanın aydınlatılmış rızasının alınmasının bir zorunluluk olduğunu ifade etmektedir.
Sonuç olarak komplikasyon; tek başına hatalı tıbbi uygulama olarak kabul edilmese de tıbbi müdahaleden evvel hastanın aydınlatılmış rızasının alınmamış olmasının hekimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı aşikardır. Bu bakımdan hekimin sorumluluğunda olan “aydınlatılmış onam” gerek evrensel tıp etiği kuralları gerekse Hasta Hakları Yönetmeliği, Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanması ve Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ, Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallar ve sair mevzuatımız ile korunan son derece önemli bir işlemdir.
Sorumlulukların tespiti bakımından ‘malpraktis’ ve ‘komplikasyon’ kavramlarının açıklanması önem arz eder. Özellikle belirtmek gerekir ki hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatası dolayısıyladır. Buna karşılık komplikasyon dolayısıyla hekim sorumlu tutulamaz.
Malpraktis; “hastalık sürecine bağlı olmayan ve müdahale esnasında tıbbi yönetimden kaynaklanan yaralanma” olarak tanımlanır ve hekimlerin hatalı ya da kusurlu hareketleri sonucu ortaya çıkar. Tıbbi olarak bilinmesi mümkün olmayan, tıbbi müdahalede bulunanın kusuru olmaksızın oluşan istenmeyen zararlı sonuçlar ise “komplikasyon” olarak tanımlanır. Bu çerçevede komplikasyonlar tedaviye ulaşmak için öngörülen birtakım riskler olup hekimler, tedavi sonucunda ortaya çıkacak riskten ancak hata yapması halinde sorumlu tutulabilir.
Öngörülebilen ancak gerekli tedbirlerin alınmasına rağmen önlenemeyen zararlı sonuçlar ‘komplikasyon’ öngörülebilen ve aslında önlenebilir olan zararlı sonuçlar ‘malpraktis’ olarak nitelenerek sorumluluklar değerlendirilmeli ve bunun sonucuna göre sorumluluklar tayin edilmelidir. Zararlı sonucun öngörülebilir nitelikte olmadığının tespiti halinde herhangi bir sorumluluktan da bahsedilemeyecektir, dolayısıyla sorumluluğun tayininde ortaya çıkan sonucun ‘önlenebilir’ olduğunun tespiti büyük önem arz eder.
Bu kavramların her somut olaya göre değerlendirilmesi gerekmekte olup çok nadir ortaya çıkan bir komplikasyon somut olayda gerçekten tesadüfen ortaya çıkmış olabilir veya tam tersine, sıklıkla rastlanan bir komplikasyonu hekim hatası kolaylaştırmış olabilir.
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu bir kararda “Yapılan tedavi ve uygulanan ameliyat sebebiyle gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, bu tip komplikasyonlara hangi sıklıkta ve ne gibi durumlarda rastlandığı, doğabilecek komplikasyonlara karşı hastanın bilgilendirilip bilgilendirilmediği, tedavi ve ameliyatta herhangi bir hata ihmali” gibi olasılıkların her somut durumda ‘malpraktis’ ve ‘komplikasyon’ çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.
Türk hukukunun genel prensibi olan külli halefiyet gereği, yasal ve atanmış mirasçılar miras bırakanın ölümüyle kendiliğinden mirasçılık sıfatını kazanırlar ve elde ettikleri malvarlığı değerlerinin yanında artık miras bırakanın borçlarından kendi malvarlıklarıyla da sorumlu hale gelirler. Bu hususta borçların mirasçılara kalması veya sair kişisel sebeplerle keyfiyetten, yasal veya atanmış mirasçıların, ölenin borç ve alacaklarından oluşan mirasın hak ve yükümlülüklerini reddetme hakkını hatırlatmakta fayda vardır.
Mirasın reddi; mirasın gerçek reddi veya mirasın hükmen reddi olarak iki şekilde ve ancak miras bırakanın ölümü sonrasında mümkün olup kayıtsız ve şartsız olmalıdır.
Mirasın gerçek reddi, mirasçıların, miras bırakanın ölüm tarihinden itibaren üç ay içinde miras bırakanın son ikametgahının bulunduğu yerdeki Sulh Hukuk Mahkemesi’ne başvuru ile mirası reddetmesi olup, süresi içerisinde reddolunmadığı takdirde miras, mirasçı tarafından kabul edilmiş sayılır. Miras bırakanın ölümden haklı nedenle haberdar olmayan mirasçı lehine, üç aylık süre ölümü öğrendiği günden itibaren başlayacak olup, haklı bir nedenin varlığı halinde Sulh Hukuk Mahkemesi Hakimi üç aylık sürenin uzatılmasına karar verebilir.
“Ölümü tarihinde miras bırakanın ödemeden aczi (borca batıklığı) açıkça belli veya resmen tespit edilmiş ise miras reddedilmiş sayılır” şeklinde kanunda karşılığını bulduğu üzere herhangi bir süreye bağlanmamış, mirasın hükmen reddi seçeneği için ise ayrıca dava açılmış olması veya mahkemeye beyanda bulunulması şart değildir.
Mirasın hükmen reddi, mirasın külfetine katlanmak zorunda kalan mirasçılar için hayat kurtarıcı bir seçenek olarak üç ay gibi bir süreye bağlı olmayıp mirasın gerçek reddinden farklı olarak her zaman ve Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılacak davada mirasın borca batıklığını ispat suretiyle sağlanabilir.
Ancak bu noktada içtihat ve doktrinle sabit olan hususu önemle belirtmek gerekir ki; mirasın hükmen reddini talep edebilmek için mirasın kabul edildiğini gösterir davranışta bulunulmamalıdır. Örneğin; mirasçı tarafından veraset ve intikal beyannamesi verilmesi, miras sebebiyle istihkak, tenkis veya paylaşma davası açılması vb. mirasın hükmen reddine engel olarak kabul edilmektedir.
• Çift soyadı kullanımı için nasıl bir yol izlenmeli?
“Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir” şeklinde kanunda karşılığını bulduğu üzere, kadın evlenmeden önceki soyadını kullanmak istiyorsa dava yolu dışında evlilik işlemleri sırasında veya nikahtan sonra nüfus müdürlüğüne başvuru yolunu kullanabilir.
Evlilik soyadıyla birlikte kızlık soyadını kullanmak isteyen kadının müracaat anında kayıt masasından temin edeceği kayıt dilekçesini doldurarak beyanda bulunması veya yeni kimlik başvurusu sırasında bir dilekçe ile nüfus müdürlüğüne başvuruda bulunması yeterlidir.
• Kadınlar evlendikten sonra sadece bekarlık soyadını kullanabilir mi?
30 Eylül 2015 tarihinde Yargıtay Genel Kurulunun vermiş olduğu karara kadar evlenen kadın sadece Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunması halinde kocasının soyadını kullanmaksızın yalnızca kendi soyadını kullanabilmekteydi. Bu tarihten önce Yerel Mahkemeler tarafından evli kadının sadece bekarlık soyadını kullanamayacağı şeklinde kararlar verilmekteydi, mahkemeler onay verse bile Yargıtay, evli kadınların sadece bekarlık soyadını kullanmalarını havi kararları bozmaktaydı.
Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2014/2-889 K. 2015/2011 T. 30.9.2015 tarihli kararı ile kadının evlenmekle aldığı kocasının soyadının iptaline ve sadece kızlık soyadını kullanmasına karar verilmiş ve evlendikten sonra sadece kendi soyadını kullanmak isteyen kadınların Aile Mahkemelerinde açacakları dava ile kendi soyadlarını kullanabilmelerinin önü açılmıştır.
• Evlenen kadın kendi soyadını kullanmak isterse ne yapmalı?
Yalnızca kendi soyadını kullanmak isteyen kadının mahkemeye başvurması gerekir.
Medeni Kanunumuzun 1926 yılında yürürlüğe girmesinden önce Türk Hukukunda mal rejimi kavramı ve buna ait çeşitli kurallar yoktu; yürürlüğe girmesi ile eşlerden her birinin kendi mallarında zilyet ve bunları tasarrufta serbest olması, mal ayrılığı kisvesi altında uygulanagelen sürecin tescilini sağlamıştır.
2002 yılında ise Medeni Kanunumuzun yürürlüğe girmesine kadar uygulanan “mal ayrılığı” yerine “edinilmiş mallara katılma rejimini” yasal mal rejimi olarak kabul edilmiş olup, yasal mal rejimi, eşler arasında evlenmeden önce veya evlilik devam ederken başka bir mal rejimi sözleşmesi yapmak ya da evlenme başvurusu sırasında yazılı olarak bildirimde bulunmak suretiyle başka bir mal rejimi seçilmemiş olması halinde, malların yönetimi bakımından tabi olunacak rejimdir.
“Edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir” şeklinde kanunda karşılığını bulduğu üzere bir malın edinilmiş mal rejimine tabi olabilmesi malın, edinilmiş mal rejimi sürecinde edinilmiş olması ve emek karşılığı edinilmiş olması şartlarını birlikte ihtiva etmesini gerektirir. Rejimin özünü oluşturan “emek” kavramına ilişkin olarak eğer eşlerden biri bir malı emeği olmadan edinmiş ise örneğin o mal kendisine miras yolu ile geçmiş ise bu mal o eşin kişisel malıdır ve diğer eşin bu mal üzerinde hakkı söz konusu değildir. Miras yoluyla geçen bu malın geliri ise örneğin miras kalan dairenin kira geliri edinilmiş mal sayılacaktır.
Belirtmek gerekir ki; edinilmiş mallara katılma rejimi, tarafların edinilmiş mallarını, eşlerden her birinin kişisel malını ve paylı mallarını kapsamaktadır.
Kişisel mallar, kanunda sayılmış olup sayılanların yanı sıra mal rejimi sözleşmesiyle bir kısım malın da kişisel mal olarak kabulü mümkündür. Bu noktada kanun koyucu aynı zamanda eşlerin aralarındaki mali ilişkilerini iradeleri doğrultusunda düzenlenmelerine izin vermiş yasal mal rejiminin yanında seçimlik olarak birbirinden farklı üç mal rejimi türünü daha kabul etmiştir. Bunlar; mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı ve mal ortaklığı olup eşler aralarında yapacakları bir anlaşmayla yepyeni bir rejim türü yaratamazlar.
Uygulamada seçimlik haklarını kullanan eşlerin evlilik sözleşmesi adıyla mal ayrılığı rejimini benimsedikleri örnekler artmaktadır. Bu sözleşmeler, resmi şekil şartına tabi olup, noter önünde düzenleme veya onaylama şeklinde yapılması gerekir. Mamafih taraflar, evlenme başvurusu sırasında hangi mal rejimini seçtiklerini yazılı olarak da bildirebilirler.
Evlenme sonrası mal rejiminin değiştirilmesi halinde, eşlerin o andan itibaren edinecekleri malvarlığı değerleri edinilmiş mal sayılmayıp kişisel mal kavramına girecektir. Rejimin tasfiyesi halinde ise edinilmiş malların ve kişisel malların değerlerinin saptanmasında rejimin sona erme anı esas alınacaktır.