Yargıtay’ın gözünden sosyal medya yasasındaki sakıncalar

Toplam 40 maddeden oluşuyor AK Parti ve MHP tarafından ortaklaşa verilen bu yasa önerisi. Teklifin özellikle bir maddesi sosyal medya bir tarafa, bütün mecralar itibarıyla Türkiye’de ifade özgürlüğünün, basın özgürlüğünün bütününü çok yakından ilgilendiriyor.

En çok eleştiri de zaten bu maddeye geliyor. Teklifin 29’uncu maddesi, Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu Barışına Karşı Suçlar”a ilişkin “Beşinci Bölümü”nde yer alan 217’nci maddenin devamına “Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma” alt başlığı ile iki maddelik şu eklemenin yapılmasını öngörüyor:

 “MADDE 217/A- (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.”

‘BAZI HUSUSLARIN VURGULANMASI İCAP EDİYOR’

TBMM Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeler sırasında bu madde üzerinde en kapsamlı ve teknik değerlendirmelerden birini, geçen çarşamba günü teklif üzerine görüşlerine başvurulmak üzere davet edilen Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi üyesi Dr. İhsan Baştürk yaptı.

Baştürk’ün tespitleri şu bakımdan da önemli: Söz konusu teklif yasalaştığı ve uygulamaya girdiği takdirde, mahkemelerin bu maddeden verecekleri muhtemel mahkûmiyet kararlarının Yargıtay’da temyiz aşamasında gideceği yer Baştürk’ün üyesi olduğu 8. Ceza Dairesi. Teklifte 29’uncu madde istinaf aşamasından sonra Yargıtay’a itiraz yolu açık tutulacak şekilde düzenlenmiş. Kendisi de açıklamaları sırasında bu dosyaların önlerine gelme ihtimaline dikkat çekerek, bu maddeye ilişkin görüşlerini “Teknik bir ceza hukukçusu” olarak aktaracağını söylüyor, “Bazı hususların vurgulanması icap etmektedir” diyor.

Gelin şimdi komisyon tutanaklarından yola çıkarak Baştürk’ün 29’uncu madde üzerindeki teknik analizlerine bakalım.

‘HUKUKİ BELİRLİLİK İLKESİ’ HAYATİ ÖNEMİ HAİZ

Baştürk, söz konusu maddeyi öncelikle “Suçta ve Cezada Kanunilik ilkesi” bakımından değerlendiriyor.

“Kanunilik ilkesi” bir dizi unsuru içeriyor. Yargıtay üyesi, önce bu unsurlardan biri olarak “Hukuki güvenlik ilkesi”nin altını çiziyor. Bu ilkenin, bireylerin hukuk devletinde, toplum içinde kendilerini serbestçe, özgürce ifade edebilmelerine imkân tanıdığını kaydediyor. “Hukuki güvenlik ilkesi” sayesindedir ki, bireyler hangi fiillerinin suç oluşturduğunu ve bunların ceza olarak karşılığını biliyorlar. İşte “Belirlilik ilkesi”nin önemi de tam burada karşımıza çıkıyor.

“Belirlilik ilkesi”ni, “Hangi fiilin suç olarak tanımlandığının açık ve net şekilde, hiçbir tereddüde imkân bırakmayacak şekilde belirlenmesi” diye açıklıyor Yargıtay üyesi. Bunu Anayasa ve Ceza Kanunu bağlamında “Hayati önemi haiz, vazgeçilmez bir ilke” olarak tanımlıyor.

Bu arada, Baştürk’ün bu ilkeden söz ederken hatırlattığı çok kritik bir husus var. O da, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinde en sık başvurulan hukuki kavramlardan biri olması “Hukuki belirlilik” ilkesinin.

‘BAZI KAVRAMLARIN İÇERİĞİNİN BELİRLENMESİNDE GÜÇLÜK VAR’

İlkeyi vurguladıktan sonra teklif metninin analizine geçiyor. Yargıtay üyesi, yasa teklifindeki “Kamu düzeni”, “Ülkenin iç ve dış güvenliği” ve “Kamu barışını bozma” kavramlarına özellikle dikkat çekiyor. Ardından bu kavramlarla ilgili olarak “Bunların içeriğinin belirlenmesinin yargı erki tarafından uygulanmasında önemli tartışmalar çıkarabileceğini tahmin etmek hiç de güç değildir. Biz bunu (Yargıtay’da) örnek kararlarımızda görüyoruz. Bizatihi birebir yaşıyoruz” diye konuşuyor.

Bu kavramların uygulamada “Hukuki belirlilik” ilkesi açısından (zaten) sorun yaratmakta olduğunu anlatarak, mahkemeler ve istinaftan gelen bu yöndeki kararları hatalı bulduklarını, bozma kararı vererek iade ettiklerini anlatıyor Baştürk.

Burada altını çizdiği bir başka hassas nokta daha var. “Ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığıyla ilgili bilginin ne olduğunun belirlenmesi”nin de “oldukça güçlük arz edeceğini” kaydediyor Yargıtay üyesi.

Sözlerine devamla “Bu bilginin ne olduğu belirlense bile bunun tırnak içinde ‘kamu barışını bozmaya elverişli şekilde yayılması’ unsurunun belirlenmesi de ayrı bir güçlük olarak karşımıza çıkmaktadır” diyor.

‘MAĞDURİYETLERE SEBEBİYET VEREBİLİR’

Teklif metninde yer alan “alenen yayma” ifadesinin ne olduğunun belirlenmesi de “Uygulamada güçlük doğuracak nitelikte görünüyor” Baştürk’e göre. Bu konuda şöyle konuşuyor:

“Özellikle günümüzde bilgisayar ağları ortamında yayma ve alenen yayma fiillerinin kapsamı, Türk Ceza Kanunu’nun suça iştirak, yani yardım etme, suça katılma, azmettirme hükümleriyle birlikte değerlendirildiğinde, bunun belirlenmesi gerçekten uygulamada ayrı güçlükler -diyeceğim en diplomatik ifadeyle- doğurabilecek nitelikte gözüküyor. Bu bağlamda, örneğin, bir içeriğin sadece beğenilmesi, sadece “retweet” yapılması, sadece paylaşılması yayma mıdır? Bunun sınırları nedir? İştirak hükümleri çerçevesinde nasıl değerlendirilecek? Dolayısıyla hangi fiiller suç oluşturup hangileri oluşturmayacak?

Bunun belirlenmesi, alenen yayma unsuru anlamında da zorluklar doğuruyor ve bunun da ülke çapında... Türkiye’nin farklı yerlerinden, farklı mahkemelerden gelen uygulamaları görüyoruz. Dolayısıyla, her taraftan farklı uygulamaların oluşmasına sebebiyet verebilecek ve dolayısıyla mağduriyetlere sebebiyet verebilecek bir unsur olarak benim, açıkçası, dikkatimi çekmekte.”

GERÇEĞE AYKIRI BİLGİ NASIL BELİRLENECEK?

Değerlendirmesine “Diğer taraftan ‘gerçeğe aykırı bilgi’ kavramının içeriğinin belirlenmesi üzerinde de konuşmaya değer” diyerek şöyle devam ediyor Yargıtay üyesi:

“Biz ‘Ceza hukukunun amacı maddi gerçeği bulmak’ deriz. Şimdi, buradaki gerçeklik nedir? Veriden mi bahsediyoruz? Bilgiden bahsediliyor ama her veri bilgi midir? Dolayısıyla, bu veri, bu bilgi nasıl bir bilgi olmalı? Basit bir bilgi mi? Nitelikli, araştırmaya dayanan bir bilgi mi? Efendim, bu bilgi toplamının kapsamı ne olacak? Kim, hangi kurum, hangi kuruluş, hangi üniversite, hangi sivil toplum kuruluşu, hatta yargı organı... Bilimsel çalışmalar sonucu üretilmiş bilgiden mi bahsediyoruz? Dolayısıyla, hangi tür bilginin bu kanun kapsamında olduğunun belirlenmesi bence bir ihtiyaç unsuru olarak göze batıyor.”

Yine bu maddede yer alan “Halk arasında endişe, korku veya panik yaratma saiki” ifadesindeki “saik” kavramına da çekinceyle yaklaşıyor Baştürk. “Saik unsuru”nun suç unsuru olmasının, insan öldürme, terör saikiyle insan öldürme gibi “çok sınırlı hallerde kabul edildiğini” belirterek, “Bunun dışında hiçbir durumda saikin suç unsuru olarak kabul edildiğine rastlamıyoruz biz” diye konuşuyor.

Yargıtay üyesinin dikkat çektiği bir nokta da şudur: Teklifte hapis cezası yalnızca hapis cezası olarak tercih edilmiştir. Yani... TCK’da topluma karşı suçlar içinde başka hükümlerde hem hapis cezası hem de para (cezası) şeklinde tercihler varken burada getirilmemiştir. “Tabii ki yüce Meclis’in takdirindedir ama o suç skalası içinde bir dengesizlik oluşturabilme ihtimali olduğunu düşünüyorum” şeklinde konuşuyor Baştürk.

Konuşmasının sonunda, komisyon üyeleri karşısında sözlerini “Açıkladığım sebeplerle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin temel birleşeni olan belirlilik ilkesi bağlamında uygulamada doğurabileceği sakıncalara işaret ettim” diyerek toparlıyor Baştürk.

Yasa tasarısının TBMM’de bundan sonraki seyrinde Yargıtay üyesi Dr. Baştürk’ün görüşlerini dikkate almakta kuşkusuz yarar var.