Hangi faaliyet darbedir, hangisi değildir?

Darbe girişiminin yol açtığı olağanüstü koşullarda yanıt bulunması gereken pek çok soru belirdi, uygulamada, benimsenen yargı pratiklerinde bir dizi problemli durum ortaya çıktı.

Örneğin, suçüstü yakalanan darbecilerle suç kastı taşımadıkları halde salt verilen emirleri yerine getirdikleri için kendilerini birden darbe faaliyetinin ortasında bulan askerler birbirinden nasıl ayırt edilecekti? Darbecilerin hazırladıkları görevlendirme belgelerinde adı geçen askerlerin hepsi darbeci mi kabul edilecekti? Birliğinin başına giden, darbeye katılmayan ama o geceki hareket tarzları nedeniyle kendilerinden bir şekilde şüphe duyulan bazı komutanlara ne gibi bir işlem yapılacaktı?

Aradan dört yıl geçtikten sonra şimdi geriye dönüp baktığımızda, o dönemde savcıların, tutuklama kararlarını veren hâkimlerin ve özellikle birinci derece mahkemelerin sıkça ‘maksimalist’ bir anlayışla hareket ettiklerini, darbecilik suçlamasına geniş bir şekilde başvurulduğunu görüyoruz. Bu çerçevede, örneğin emirle sahaya sürülen erler de darbecilikle suçlanmış ve 16 Temmuz günü kendilerini demir parmaklıklar arkasında bulmuşlar, sonuçta büyük mağduriyetler yaşanmıştır.

Ancak yargılamaların başlamasıyla birlikte mahkemelerden beraat kararları da çıkmaya başlamıştır. Çok sancılı bir süreç izlemekle birlikte kalkışmanın dördüncü yıldönümünü geride bırakırken artık istinaf (bölge adliye mahkemeleri) ve ağırlıklı olarak da temyiz (Yargıtay) aşamasında anlamlı sayıda beraat ve tahliye kararlarının çıkmasına tanıklık ediyoruz.

GÖREVLENDİRME BELGESİ YETERLİ DELİL Mİ?

Yargıtay’da darbe davalarına bakan 16. Ceza Dairesi’nin bu konuda attığı ilk adımlardan biri 14 Temmuz 2017 tarihinde aldığı kritik bir karardı. Daire, bu kararda, darbecilerin sıkıyönetim direktifine ek ‘görevlendirme listesi’nde ‘sıkıyönetim komutanı’ olarak atanmanın, tek başına darbe suçuna katılmanın delili olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ölçütünü getirmişti. Birçok komutan salt isimleri –gıyaplarında- bu listede geçtiği için hapse atılmış, KHK’larla ordudan ihraç edilmişti. Bu karar, sınırlı sayıda da olsa bazı tutuklu sanıkların serbest bırakılmasının önünü açtı.

Soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde sıkça karşılaşılan sıkıntılı konulardan biri, genellikle sanıkların neredeyse hepsine Türk Ceza Kanunu’nun 309’uncu maddesi çerçevesinde ‘anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçu’nun atfedilmesi, istisnalar olmakla birlikte mahkemelerin de genellikle mahkûmiyetlerle ilgili hükümleri bu madde üzerinden kurmalarıydı.

Buna karşılık Yargıtay kararlarında ‘darbe faaliyeti’ ile ‘darbe faaliyetine yardımcı olma’ fiilleri arasında ayrım gözeten bir çizgi yerleşmeye başladı.

Başından itibaren en çok tartışma yaratan meselelerden biri amirleri tarafından yanıltılarak darbe faaliyetine dahil edilen alt kademe askerlerin durumuydu. Uzman çavuşlar, erler ve askeri öğrencilerin durumu bu grupta özellikle dikkat çekiyordu.

DARBECİLER VE ONLARA YARDIM EDENLER...

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 15 Temmuz’da TRT’nin İstanbul Harbiye binasının basılmasıyla ilgili davada
geçen 18 Mart’ta verdiği karar, darbe davalarındaki suç kategorilerini hukuk sistematiği içinde detaylı bir şekilde tanımlaması bakımından bir referans metin olma özelliği taşıyor. Kararın önemi, ‘askeri disiplin’ faktörünü de dikkate alarak darbe kastının teşhis edilmesinde gözetilecek kriterlere açıklık getirmesinden de kaynaklanıyor.

Kararda, -sıfat konum ve rütbeleri ne olursa olsun- örgütsel koordinasyon ve iştirak iradesi gereğince ve işbölümü doğrultusunda amaca hizmet eden, katkı sunan, icrai hareketlerde bulunanlar “doğrudan fail” olarak nitelendiriliyor.

Mensubu olduğu örgütle kurduğu örgütsel faaliyet çerçevesinde planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle verilen görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle ilgili bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanlar da bu suç yönünden “müşterek fail” olarak sorumlu tutuluyor.

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 309’uncu maddesinde, darbe suçu tanımlanırken “Cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme” fiilinden söz ediliyor. Yasa, bu suçta ‘cebir ve şiddet kullanma’ şartını arıyor. Cezası, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası. 

Bir de “Doğrudan cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan... Suç organizasyonu içinde işbölümü gereği olarak yapıldığı kanıtlanamayan, ancak suçun başlamasından sonra katılma iradesini ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibarıyla bir bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketler” var...

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bu nitelikteki eylemlerin “Anayasa’yı ihlale teşebbüs suçuna yardımcı olma suçunu oluşturacağını” belirtiyor. TCK 39’uncu maddede bu suçun yaptırımı, 15 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası.

EMRİ SORGULAMAYAN ASKERLERİN DURUMU

Peki darbeci komutanlarının verdikleri emirleri uygulayan astların durumu ne olacaktır?

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bu soruya yanıt ararken öncelikle ‘hatanın kaçınılmazlığına’ bakılması gerektiğini belirtiyor. Bu amaçla öncelikle, sorumlu tutulabilmeleri bakımından emri uygulayanlar hakkında ‘eylemin haksızlığını algılamaları, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirmeleri’ konusunda bir değerlendirme yapılması isteniyor. “Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin, ‘ast’ kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmeye tabi tutulamayacağının gözetilmesi” gereği vurgulanıyor. Bu çerçevede karşımıza iki kategori çıkıyor.

A) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen bunun hukuka aykırılığını değerlendirmede kaçınılmaz bir yanılgıya düşenler... Sanık hakkında bu kanaat oluşursa, “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında” TCK’nın aradığı ‘kasıt’ unsuru ortadan kalkmış oluyor. 16. Ceza Dairesi, bu durumda sanığın ‘beraatına’ karar verilmesi gerekeceğini belirtiyor.

B) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilen, ancak emrin ifasında “Askeri hiyerarşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkeleri” sonucu kaçınılmaz bir yanılgıya düşenler... Yargıtay, bu durumdaki sanıklar hakkında Ceza Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde (madde 223/3-d) “Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düştükleri” görüşünden hareketle ‘ceza verilmesine yer olmadığına’ karar verilmesi gerektiğini vurguluyor.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, söz konusu kararında emre uyarak TRT baskınında görev alan ve müebbet hapis cezasına çarptırılan 14 er hakkında ‘ceza verilmesine yer olmadığına’ ve tahliyelerine karar vermiştir. Erlerin durumu kararda ‘B kategorisi’ olarak nitelendirdiğimiz tanıma girmektedir.