Sosyal medya yasasını AYM ve AİHM’de bekleyen tablo

Dr. Baştürk’ün dikkat çektiği temel nokta, hazırlanan teklifte suç tanımlanırken kullanılan ifadelerin “Kanunilik İlkesi”nin temel unsuru olan “Belirlilik İlkesi” açısından “uygulamada sakıncalar doğurabileceği” görüşüne odaklanıyordu.

Buradaki tartışma, özellikle yasa teklifinde Türk Ceza Kanunu’nun 127’nci maddesine yapılması öngörülen eklemeyle ilgilidir. Yasaya konmak istenen bu madde, “Halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır” hükmünü içeriyor.

Eleştirilerin çıkış noktası, önerilen metinde suçun çok geniş ve muğlakbir çerçevede tarif edilerek, sınırların net bir şekilde çizilmemiş olduğu görüşüdür.

Baştürk’ün de komisyonda hatırlattığı gibi, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) iptal kararlarında en sık dayandığı gerekçelerden biri, yasaların sınırların yeterince çizilmediği tespitinden hareketle “Belirlilik İlkesi” olmaktadır.

Teklif TBMM’de bu şekilde yasalaştığı ve birinci derece mahkemelerde uygulandığı takdirde, önümüzdeki dönemde uygulamadan kaynaklanabilecek hak ihlali iddialarının kısa zamanda bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi, daha sonraki bir aşamada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) önüne gitmesi, muhtemel bir senaryodur. Bu arada, yasanın iptali talebiyle muhalefet tarafından AYM’ye götürüleceği anlaşılıyor.

AYM: ‘HUKUK GÜVENLİĞİ İÇİN ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK GEREKLİ’

Şimdi konunun AYM’de nasıl ele alınabileceğini okumaya çalışalım.

Öncelikle “Belirlilik İlkesi” AYM kararlarında standart bir şekilde kendisini tekrarlayan bir çizgi olarak bizi bekliyor.

“Belirlilik, bir kuralın keyfiliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir” diyor AYM kararlarında her seferinde.

AYM, birçok kararında bu ilkeyi şöyle açıyor:

“Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım güvenceler içermesi gereklidir.

Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hale gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçilmiş olur.”

AYM, İNTERNET YAYINLARI YASASININ DEĞİŞTİRİLMESİNİ İSTEMİŞTİ

Bu noktada AYM’nin yakın zamanda Anayasa’nın ifade ve basın özgürlükleri ile aynı zamanda etkili başvuru hakkının ihlalleri yönünde verdiği bir pilot kararını özellikle hatırlatmalıyız. Bu, mahkemenin 27 Ekim 2021 tarihinde verdiği “Keskin Kalem Yayıncılık A.Ş.” pilot kararıdır. Karar, toplam dokuz gazete ve internet sitesinin 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun”la ilgili bireysel başvurularını ilgilendiriyor.

AYM, “oybirliği” ile aldığı ihlal kararında, aynı zamanda ihlale yol açan yapısal sorunun giderilmesi için 5651 sayılı yasanın 9’uncu maddesinin öngörülebilir bir niteliğe kavuşturulması gerektiğini de belirtmiştir. Kararda “Bu bağlamda kanunun 9’uncu maddesindeki erişimin engellenmesi usulünün kapsamı ve hukuki niteliği yeterli açıklıkta ve netlikte olacak şekilde yeniden düzenlenmelidir” denilmiştir.

AYM, ayrıca geçen yıl 10 Haziran 2021 tarihinde aldığı “Hamit Yakut” pilot kararında, Anayasa’nın toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkından ihlal kararı verirken TCK’ya dönük “Hukuki Belirlilik” sorunuyla ilgili bir tespit yapmıştır.

 Mahkeme, 5237 sayılı kanunun 220’nci maddesinin 6 numaralı fıkrasının içerik, amaç ve kapsam itibarıyla belirli olduğundan söz edilemeyeceğine, bu çerçevede başvurucunun anayasal hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı yasal bir koruma sağlamadığına hükmetmiştir. Söz konusu fıkra, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır” hükmünü taşıyor.

 AYM’nin yine yapısal bir soruna işaret edip bu sorunun yasa değişikliği yoluyla giderilmesi beklentisini duyurduğu bu karar da mahkemenin 15 üyesinin oybirliği ile alınmıştır. Bu pilot karar toplam 103 başvuruyu ilgilendiriyor.

ESKİ AİHM YARGICINA GÖRE AİHM’NİN MUHTEMEL BAKIŞI

Durum AİHM cephesinde de farklı değildir. Dokuz yıl süreyle AİHM’de yargıç olarak görev yapan Rıza Türmen’in önceki gün T-24 haber sitesi için kaleme aldığı ve yeni yasa teklifinin özellikle tartışma yaratan maddesini değerlendirdiği yazısı da AİHM’nin bu dosyayla ilgili muhtemel bakışını okuyabilmek bakımından fikir vericidir.

Türmen, mahkemenin muhtelif kararlarıyla ortaya koyduğu içtihattan hareket ederek, AİHM’nin öncelikle hükümetin müdahalesinin yasadan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunu inceleyeceğini belirtiyor. Ancak müdahalenin yasadan kaynaklanması da yeterli değildir. Türmen’e göre, en önemli nokta, “Yasanın aynı zamanda açık, erişilebilir ve öngörülebilir olmasıdır”.

Türmen, “En önemli koşul öngörülebilirlik. Yasanın öngörülebilir olması, bireyin yaptığı bir eylemin sonuçlarının ne olacağını önceden açıklıkla görmesi anlamını taşıyor” diye konuşuyor.

Görüleceği gibi, ister AYM ister AİHM olsun, bütün yollar aynı kapıya, yani öngörülebilirlik meselesine çıkıyor.

Türmen, bu çerçevede yasa teklifinin “belirsizliklerle dolu olduğunu” belirterek, uygulamada çıkabilecek sorunlar hakkında şunları söylüyor:

“Bilginin gerçeğe aykırı olduğuna kim karar verecek? Gerçeğin ne olduğunu hükümet mi saptayacak? Haberin ya da bilginin hangi saikle yayımlandığı nasıl bilinir? Bu yasa yürürlüğe girer ve AYM tarafından iptal edilmezse; örneğin TÜİK’in enflasyon rakamına itiraz etmek, ‘doğru rakam budur’ demek pekâlâ bu yasa kapsamına girebilir.”

Peki bu yasanın uygulamasından kaynaklanan başvurular AİHM’e giderse ne olur? Türmen, “Böylesine belirsizliklerle dolu, sonuçları öngörülemeyen bir yasadan kaynaklanan devlet müdahalesi AİHM’nin önüne gelirse, AİHM başvurunun esasına girmeden, yasadaki belirsizliklerden dolayı ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verir” diye yanıtlıyor.

AYM’Yİ BEKLEYEN KRİTİK SINAV

Ancak AİHM’den önce top Ankara’da AYM’nin sahasına girecektir. CHP’nin yasayı iptal talebiyle AYM’ye götüreceğini açıklamış olması, ister istemez dikkatlerin şimdiden AYM’ye çevrilmesine yol açıyor.

Bu durumda mahkeme, bir taraftan yasanın içeriğiyle ilgili bir karar alma menziline girerken, diğer taraftan uygulamadan dolayı gelebilecek bireysel başvurular da gündeminde birikebilecektir.

Her halükârda teklif bu haliyle yasalaştığı takdirde, verdiğimiz örneklerin de işaret ettiği üzere, bugüne kadar “Belirlilik İlkesi” başlığında oldukça kuvvetli bir içtihadı yerleştirmiş olan AYM’yi kritik bir sınavın bekleyeceğini söylemek mümkündür.