Ölümler üzerinden içtihat oluşturuyoruz

Berkin, Türkiye’de biber gazı sonucu hayatını kaybeden ilk insan değil. Geçmişte başka vatandaşlarımız da biber gazı nedeniyle hayatlarını kaybetti. Örneğin Yalova’da 30 Mayıs 2012 tarihindeki olayda Çayan Birben (31) üzerine biber gazıyla gelen polise “Abi yapma, astım hastasıyım...” diye seslendiği halde gaza maruz kaldığı için hayatını kaybetti.
Berkin Elvan’ın durumu farklı. Onun ölümü biber gazını solumasından değil, gaz kapsülünün kafasına çarpmasından kaynaklandı. Bu yönüyle Elvan’ın ölümü, 3 Haziran 2013 tarihinde Hatay’daki Gezi protestolarında aynı şekilde hayatını kaybeden Abdullah Cömert’in (22) durumuyla tam bir benzerlik içeriyor.

* * *

Buradaki önemli bir nokta, biber gazı kapsüllerinin -insanlar hedef alınarak kullanılması halinde- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından “ölümcül silah” olarak kabul edilmesidir. Dolayısıyla kapsülü ateşleyerek ölüme neden olmak, “taammüden adam öldürmek” kategorisine giriyor Avrupa hukukunda.
Meselenin ilginç bir boyutu, AİHM’nin bu konudaki içtihadının geçen yaz 16 Temmuz 2013 tarihinde verdiği bir karar (Abdullah Yaşa, diğerleri/Türkiye) üzerinden şekillenmiş olmasıdır.
Mahkemenin biber gazına ilişkin önceki kararları polisin göstericileri dağıtmak için başvurduğu bu tedbirin farklı kullanım şekilleriyle ilgilidir.
Örneğin, AİHM’nin 2012 yılındaki Ali Güneş kararı, biber gazının yalnızca “yüze sıkılması” durumunu düzenlemiştir. AİHM, kararında “başvurucunun yüzüne gerekli ve zorunlu olmayacak şekilde sıkılmasının, bundan kaynaklanan fiziksel ve zihinsel acının kötü muamele oluşturduğuna” kanaat getirmiş, Türkiye’ye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi” yasaklayan üçüncü maddesinden ihlal vermiştir.
AİHM, yine 2012 yılında aldığı bir başka kararda (DİSK-KESK/Türkiye) 1 Mayıs 2008 tarihindeki gösterilerde polisin Şişli Etfal Hastanesi bahçesinde gaz bombası atmasından dolayı Türkiye’ye ihlal vermiştir.
Buna karşılık, geçen yaz çıkan Abdullah Yaşa kararı, gaz kapsülünün fırlatıcı ile kullanılmasının yol açtığı sonuçları düzenliyor. Karar, 2006 yılında Diyarbakır’daki bir gösteride yüzüne biber gazı kapsülü isabet ettiği için yaralanan Abdullah Yaşa’nın şikâyetini konu alıyor. Kapsülün fırlatıcı ile kullanılması konusundaki esasları detaylı bir şekilde tanımladığı için, bu karar mahkeme tarihinde önemli bir içtihat niteliği taşıyor.
Bu bağlamda vurgulamamız gereken nokta, Avrupa hukukunun biber gazı konusundaki başlığındakidoğrultusunun Türkiye’de polisin biber gazını keyfi ve kuralsız bir şekilde kullanmasının bir sonucu olarak şekillenmekte oluşudur. Bu içtihatların başka Avrupa ülkeleri değil, Türkiye’de meydana gelen ihlallerden kaynaklanması, Türkiye’de polis örgütünün –kuşkusuz siyasi iradenin onayıyla- bu alanda ölçüyü ne kadar kaçırmış olduğunun en açık göstergesidir.

* * *

Bu karara göz attığımızda AİHM’nin üç temel noktayı vurguladığını görüyoruz:
-Mahkeme, öncelikle bombanın “göstericilere doğru atılmasını” sorunlu görüyor: “Bir göz yaşartıcı bombanın aracı bir atım aleti (tüfek) ile ateşlenmesi, eğer bu atım aleti uygun olmayan bir tarzda kullanılırsa ciddi yaralanmalara, hatta ölümlere neden olma riski taşımaktadır” (Madde 42).
-AİHM, “tehlikeli hali dikkate alarak”, “Potansiyel olarak ölümcül kuvvet kullanımına ilişkin içtihadının kıyasen bu somut olayda da uygulanması gerektiğine” kanaat getiriyor. Bir başka anlatımla, tüfek-tabancadan çok farklı görmüyor bu silahın kullanımını (Madde 43).
-AİMH, silahın yere paralel bir doğrultuda ateşlenmesini de sorunlu buluyor. AİHM’ye göre, “Göz yaşartıcı bombanın bir araç vasıtasıyla doğrudan ve gergin olarak atılması, bu şekilde bir atışın ciddi ve hatta ölümcül yaralanmalara neden olabileceği gerçeği karşısında, uygun bir kolluk eylemi olarak kabul edilemez”. Mahkeme, bu tespitten hareketle “kabul edilebilir atış tarzının çan şeklinde (hafif yukarıya doğru) atılması olduğunu” kayda geçiriyor. Çünkü bu takdirde yaralamaya, ölüme sebebiyet verilmeyecektir (Madde 48).

* * *

Mahkeme, bu tespitleri yaptıktan sonra şikayet konusu olayda polisin hareket tarzının “gösteriyi dağıtma amacıyla orantılı olmadığını” kanaat getirerek, Türkiye’yi “insanlık dışı, aşağılayıcı muamele”den mahkûm etmiştir.
AİHM, bir başka şikâyet nedeniyle bu kararı verdiğinde Berkin hastanedeki yoğun bakım odasında komada birinci ayını henüz doldurmuştu.
Onun hastanede ölüme uzanan yolculuğu, AİHM’nin “Biber gazı kapsüllerini tüfekle insanların üstüne ateşlemek ölümcül sonuçlar yaratabilir” şeklinde beliren içtihadının canlı bir deliliydi.