Hâkimler vicdanlarını yasanın önüne geçirebilir mi?

Ancak Cumhurbaşkanı’nın bu eleştiriyi getirirken ‘tüm yargı dünyası’na “yasa maddelerine değil vicdanlarına kulak vermeleri” çağrısında bulunması, yansıttığı hukuk anlayışı bakımından başlı başına bir değerlendirmeyi gerekli kılıyor.

Önce Erdoğan’ın 9 Ocak’ta Ankara’da engellilerin kamu kurumlarına yerleştirilmeleriyle ilgili toplantıdaki konuşmasının ilgili bölümüne bakalım. Cumhurbaşkanı, mahkemenin verdiği cezayı soruşturduğunda kendisine bu cezanın ‘kanundaki en yüksek oran olduğu’ bilgisinin aktarıldığını belirttikten sonra şunları söylüyor:

“Ben kanundan bahsetmiyorum, ben haktan bahsediyorum, hukuktan, adaletten bahsediyorum. Siz burada hakkı arayacaksınız, hukuku arayacaksınız, adaleti arayacaksınız. Böyle bir olay kendi kızının başına gelmiş olsa, orada bu olayı nasıl değerlendirirsin? Kanunlara mı bakacaksın? Yoksa böyle bir hak olur mu, böyle bir adalet olur mu, buna mı bakacaksın? Onun için buradan ben tüm yargı dünyasına da sesleniyorum: bu kanunların sayfaları arasındaki maddelere değil, vicdanınızın sesine lütfen kulak verin. Adaletin tecellisini hakta, hukukta arayın. Her zaman söylüyorum: Benim yolum kanun yolu değil, hukuk yoludur. Hukuk eşittir kanun değildir. Bir defa bunu iyi anlamamız lazım.”

★ ★ ★

Görüleceği gibi, Erdoğan, çok açık bir dille hâkimlerin kanun maddelerine değil, vicdanlarının sesine göre karar vermelerini talep ediyor. Bu bakışta, soyut bir ölçü olan ‘vicdan’ objektif bir kural olan ‘kanun maddesi’nin önüne geçmiş oluyor.

Bir an için bu doktrine dayanan bir hukuk düzenine geçtiğimizi ve hâkimlerin önlerine gelen dosyalarda yasa maddelerine bakmakla birlikte vicdanlarının sesine öncelik verip kendi ölçülerine göre kararlar vermeye başladıklarını düşünelim. Kendimizi nasıl bir hukuk ortamında bulurduk?

Muhtemelen, aynı suç fiilleri karşısında her hâkim kendi vicdani ölçülerine göre hüküm vereceği için kararların mahkemeden mahkemeye farklılık göstereceği büyük bir dağınıklık durumu ortaya çıkacak olurdu.

★ ★ ★

Hukuk tarihi sübjektif ölçülere dayanan hukuk anlayışından objektif kuralların belirleyici olduğu hukuk düzenine doğru bir evrim izlemiştir. Hatta iş o noktaya gelmiştir ki, temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda, ulusal yasaların da üstüne çıkan uluslararası objektif ölçütler geçerli olmaya başlamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) bu sözleşmeye dayanarak getirdiği içtihatlar bu evrimde evrensel hukukun ulaştığı en son aşamadır.

Hukukun en temel ilkelerinden biri ‘kanunsuz suç ve ceza olmayacağı’nı belirtir. Verilecek olan cezanın, kanunla suç olarak tanımlanmış bir fiil için hükmedilmesi ve yine kanunla belirlenmiş bir yaptırıma dayanması zorunludur. Yaptırımın öngördüğü ceza süresi toplumun büyük çoğunluğu tarafından yetersiz bulunabilir, ancak hukuk değişim içinde dinamik bir süreç olduğundan bu yetersizliği düzeltmenin yolu yasa değişikliğine giderek cezayı ağırlaştırmaktan geçecektir.

Cezaların yetersizliği söz konusu olduğunda Türkiye’de toplum vicdanını rahatsız eden yüklü bir kanun külliyatı hemen çıkartılabilir.

★ ★ ★

Çok temel bir sakınca da şu noktada karşımıza çıkıyor. Hâkimlerin vicdani kanaatlerini kanun maddesinin önünde tutarak verdikleri bir kararın temyiz edildiğini ve dosyanın Yargıtay’a gittiğini varsayalım. Yargıtay, özellikle koyduğu içtihatlar ve aldığı içtihadı birleştirme kararları üzerinden yargıda cezalarla ilgili standart ölçüleri belirleyen en önemli kurumdur. Yargıtay, önüne gelen bir dosyada verilen bir cezayı değerlendirirken objektif ölçüler üzerinden bir hüküm kurmak durumundadır. O zaman vicdani ölçülerin uygun bir şekilde kullanılıp kullanılmadığını mı denetleyecektir? Keza daha sonraki aşamalarda bir dosya bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne ve AİHM’ye gittiğinde yine benzer sorunlar yaşanacaktır.

Başat kriter olarak vicdan ölçüleri esas alındığı takdirde belirecek temel sorun, son derece göreceli bir alana girilecek olmasıdır. Örneğin, hak eksenli hukuk anlayışına sahip bir hâkimle devletin çıkarını her şeyin üstünde tutan bir hâkimin benzer dosyalar üzerinde verecekleri kararlar ciddi ölçülerde farklılaşabilecektir. Objektif kriterler görünüşte esas alınırken yeteri kadar farklılaşma yaşanırken, bir de vicdani ölçülerin öne çıkmaya başladığını bir düşünün...

Anayasa’nın 138’inci maddesi açık bir dille “Hâkimler görevlerinde bağımsızdır; Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” diyor. Buna göre, hâkim vicdani kanaatini oluştururken ‘Anayasa’ya ve kanuna uygunluk’ her şeyin önüne geçmelidir.

Bütün bu açılardan baktığımızda Cumhurbaşkanı’nın yaptığı çağrının hayata geçirilebilmesi imkânı yoktur. Ancak Erdoğan’ın bu çıkışı söz konusu mahkeme kararıyla ilgili toplumdaki infiale kuvvetli bir şekilde tercüman olmak bakımından yararlı görülebilir.