Denetimli serbestliği adil uygulama gereği

Bunun sonucu on binlerce hükümlü yasanın sağladığı imkânlardan yararlanmaya, yani serbest kalmaya devam ederken, meslektaşımız Barış Pehlivan’ın bir yazısı nedeniyle yeniden cezaevine gönderilmesi son günlerin kamuoyunda tartışma yaratan başlıklarından biri oldu.

Bu konuda alınan bir dizi yargı kararını, bunlara yapılan itirazları inceleyip son olarak İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin sekiz yıl süreyle dekanlığını yapmış olan ülkemizin tanınmış ceza hukukçusu Prof. Adem Sözüer’in bu konudaki bilimsel mütalaasını da okuyarak meseleyi anlamaya çalıştım. Kanaatimi yazının sonunda ifade edeceğim.

*

Önce çok kısa bir tarihçe. Pehlivan hakkında o dönemde genel yayın yönetmenliğini yaptığı bir haber sitesinde 2020 yılında Libya’da şehit olan bir MİT görevlisinin -adı geçirilmeden- cenaze töreninden söz edilen bir haberin yayımlanması nedeniyle aynı yıl verilmiş olan ve ardından geçen yıl ocak ayında istinaf mahkemesinde kesinleşmiş ve 3 yıl 9 ay hapis cezası öngören bir mahkûmiyet kararı var.

Pehlivan, hakkındaki karar kesinleşince cezaevine girmemek için pandemi döneminde infaz yasasında denetimli serbestliğe ilişkin getirilen düzenlemeden yararlanmak amacıyla 15 Şubat 2022 tarihinde Bakırköy 2. İnfaz Hâkimliği’ne başvurmuş. İnfaz hâkimliği, aynı gün cezanın denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazına karar vermiş, yani kendisinin serbest kalmasını kararlaştırmış.

*

Peki işleri karıştıran ne?

Bütün mesele, 2020 yılında pandemi döneminde yeni infaz düzenlemeleri getirilirken, denetimli serbestliği mümkün kılan ana hukuki metin olan 2004 tarihli ve 5275 sayılı “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun”da yapılmış olan bir başka değişiklik.

Yasanın 105’inci maddesinde yapılan ve genellikle “105 A/7” değişikliği olarak geçen bu madde özetle diyor ki, denetimli serbestlikten yararlanmaya başlayanlar hakkında bundan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren yeni ve kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılırsa durum değişir.

Bunun üzerine infaz hâkimi tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna yeniden gönderilmesine karar verilebilir. Bu karar sonucu hükümlü daha önce çarptırıldığı cezasını kaldığı yerden çekmeye devam ediyor.

Bu arada önemli bir noktanın altını çizelim. “Gönderilmesine karar verilebilir” diyor yasa, “karar verilir” demiyor. Yani hâkimin takdirine bırakıyor hükümlüyü serbest bırakıp bırakmamayı.

*

Peki açılan yeni dava sonucu eski cezası nedeniyle tekrar cezaevine konmuş olan kişi sonraki dönemde yargılanıp beraat ederse ne olur? Yasa, bu durumda hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verileceğini söylüyor. Yani beraat ettiği için daha önce almış olduğu cezanın infazında yeniden denetimli serbestliğe dönmüş oluyor, serbest kalıyor.

*

Pehlivan’ı zor duruma sokan konu, 30 Kasım 2022 tarihinde Cumhuriyet’te kaleme aldığı bir yazıda mahkeme tutanaklarına dayanarak bir başsavcı hakkında ortaya atılan iddialara değinmiş olması, her ne kadar savcının adını değil rumuz kullanmış olsa da. Bunun üzerine kendisi hakkında bir hakaret davası açılıyor geçen 30 Mart’ta.

Bu davanın açılmış olması Pehlivan’ın denetimli serbestlikten yararlanma hakkını kaybetmesiyle sonuçlanıyor. Çünkü İstanbul Anadolu Denetimli Serbestlik Müdürlüğü, 18 Nisan tarihinde infaz hâkimliğine başvurarak hakkında iddianame düzenlendiği gerekçesiyle denetimli serbestliğinin sonlandırılmasını istiyor. Daha önce mahkûm olduğu davadaki cezasının infazını tamamlaması için ceza kurumuna iadesini talep ediyor.

İstanbul Anadolu 4. İnfaz Hâkimliği, 19 Nisan tarihinde verdiği bir kararla cezaevine iade talebini kabul ediyor. Sonraki süreçte yapılan hukuki itirazlar sonuç getirmeyince, Barış Pehlivan geçen 16 Ağustos’ta Silivri’deki Marmara Açık Cezaevi’ne girdi.

Pehlivan hakkında açılan yeni davanın görülmesine önümüzdeki kasım ayında başlanacak. Davanın ne zaman sonuçlanacağını kestirmek güç. Ancak mevcut durumunda bir değişiklik olmadığı takdirde hesaplamalara göre Pehlivan’ın sekiz ay daha hapiste kalması gerekecek.

Pehlivan, bundan önce FETÖ’nün kumpası olduğu ortaya çıkan ve Ergenekon davası ile birleştirilen ODA TV dosyasından 2011-2012 döneminde toplam 19 ay hapis yatmıştı. Mahkûmiyetiyle sonuçlanan MİT haberi davasında da 2020 yılında altı ay kadar tutuklu olarak hapis yatmıştı.

*

Şimdi Prof. Adem Sözüer’in görüşlerine gelelim. 2004 yılında kabul edilen yeni Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında rol oynayan Prof. Sözüer, bu konuda kaleme aldığı değerlendirmede birçok noktada Pehlivan hakkında verilen kararı hatalı buluyor.

Prof. Sözüer’in öncelikle dikkat çektiği bir nokta, infaz hâkimliğinin Pehlivan’la ilgili son kararından önce Cezaevi İdare ve Gözlem Kurulu’nun da kendisinin yapılan son yasal düzenlemeden (5275 Sayılı Yasa/Geçici Madde 10) yararlanamayacağı yolunda bir kanaat belirtmiş olmasıdır. Prof. Sözüer, cezaevindeki idari bir kurulun böyle bir hukuki mütalaa vermesinde isabet olmadığını belirtiyor.

Prof. Sözüer’in asıl üzerinde durduğu konu, geçen 14 Temmuz’da TBMM’den çıkartılan son infaz düzenlemesinin (Geçici Madde 10) yeni dava açılınca denetimli serbestliği kaldıran infaz yasası hükmüne (105 A/7) istisna getirmemiş olmasıdır. Bu durumda Pehlivan açısından son düzenlemenin uygulanmasının önünde hukuki bir engel bulunmadığını söylüyor.

Eğer yeni düzenleme ile (denetimli serbestliğe son veren)
105 A/7 hükmü arasında bir çelişki varsa  bu durumda sonraki kanunun önceki kanuna tercih edilmesi gerektiğini kaydediyor. Prof. Sözüer’e göre, kanun koyucu aynı husustaki güncel ve mevcut iradesini sonraki kanuna yansıtmıştır. Sonuçta alınan kararın “kişi özgürlüğü hakkının ihlaline yol açtığını” belirtiyor Prof. Sözüer.

*

Bu arada üstünde durulması gereken bir başlık, 2020 sonrasındaki uygulamada, denetimli serbestlikten yararlanan hükümlülerin haklarında yeni bir dava açılması halinde cezaevine iade edilmeleri konusunun yargıda tartışmalı bir durum yaratmış olmasıdır. Pehlivan’ın avukatı Hüseyin Ersöz, bazı hâkimlerin özgürlükçü kararlarla hükümlüleri yeniden cezaevine göndermediklerini, buna karşılık bazı hâkimlerin ise bunun tam tersi bir çizgi izlediklerini vurguluyor.

Bu çerçevede dikkat çekici bir örnek Bursa’da karşımıza çıkıyor. Denetimli serbestlikten yararlanmakta olan bir hükümlü imar kirliliğine neden olma suçundan kendisi hakkında yeni bir iddianame hazırlanınca, cezaevine gidip gitmemesi meselesi yargıya intikal etmiştir. Bursa 4. İnfaz Hâkimliği, geçen 17 Mayıs’ta verdiği kararda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğu’nün talebi karşısında sanığın açık ceza kurumuna gönderilmesine -takdiren- yer olmadığına hükmetmiştir. (Karar No: 2023/3430)

*

Kuşkusuz, mesele burada büyük ölçüde takdir yetkisinin ne şekilde kullanıldığı sorusunda beliriyor. Hükümlü hakkında yeniden açılan davada yöneltilen suçlamaların ciddiyeti, ağırlığı önemli bir faktör olmalıdır. Örneğin, cinayetten suçüstü yakalanan bir kişinin denetimli serbestliğine son verme ihtiyacı ile bir gazeteciye açılan hakaret davası arasında bir fark olmak durumundadır. Suçlanan gazetecinin beraat etmesi halinde telafi edilemeyecek bir zararın ortaya çıkması kaçınılmazdır.

Ayrıca, hepsinden önemlisi, getirilen düzenlemeyle ağır ceza mahkemelerinde mahkûm olmuş yeraltı dünyasından isimler, cinayet hükümlüleri, hırsızlar denetimli serbestlikten yararlanırken, gazetecilerin bir yazı nedeniyle cezaevine girmeleri adalet duygusunu yaralamaktadır.

Her halükârda burada takdir hakkının yargı tarafından daha adil bir şekilde kullanılmasını sağlayacak yeni bir bakışa ihtiyaç vardır.