Başörtüsü tartışmasına AYM içtihadı üzerinden bakmaya ne dersiniz?

Kılıçdaroğlu’nun kadınların kamuda başörtüsü takmalarını güvence altına almak üzere yasa değişikliği önerisinde bulunması, Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın da aynı konuda anayasa değişikliğine gidilmesi yolundaki karşı önerisiyle birlikte, başörtüsü bir kez daha Türkiye’de siyasetin ana tartışma başlıklarından birine dönüşmüştür.

Siyaset zemininde yürümekte olan bu tartışmaya karşılık, kamuoyu yoklamaları başörtüsünün toplumun geniş kesimlerinde çoktandır bir sorun olarak görülmekten çıktığını gösteriyor.

Bu meselenin geride kalmış olmasında bir dizi faktörün yanı sıra Anayasa Mahkemesi’nin son on yıla yakın süre içinde geliştirdiği içtihadı da hesaba katmak gerekir. Mahkemenin başörtüsü konusunda almış olduğu kararlar üzerinden açtığı özgürlük alanı bu tartışmalar sırasında göz ardı edilmemelidir.

PROF. ARSLAN VE LAİKLİĞİN ÖZGÜRLÜKÇÜ YORUMU

AYM Başkanı Prof. Zühtü Arslan’ın son konuşmalarında 2012 yılında bireysel başvurunun kabul edilmesi sonrasındaki dönemde AYM’nin “geliştirdiği hak eksenli yaklaşımla laikliğin özgürlükçü bir yorumunu getirdiğine” dikkat çekiyor.

Prof. Arslan’ın geçen pazartesi günü Rize’de “AYM’nin Temel Hakların Korunmasındaki Rolü” konulu panelde yaptığı konuşma, AYM’nin başörtüsünün kamudaki yeri üzerindeki içtihadının geçirdiği evrime işaret eden önemli unsurlar taşıyor.

AYM Başkanı, mahkemenin geçmişte “Başörtüsü yasağını tahkim edici ve meşrulaştırıcı bir rol oynadığını”, bu çerçevede “Sınırlayıcı/yasaklayıcı yaklaşımın katı bir laiklik yorumu üzerinden savunulduğunu, başörtüsünü üniversitelerde serbest bırakmaya dönük yasal düzenlemelerin laiklik ilkesine aykırı bulunduğunu” hatırlatıyor.

LAİKLİK ÖZGÜRLÜKLERE ‘KIYDIRILABİLİR’ Mİ?

Başkan, bu noktada AYM’nin 1989 yılındaki başörtüsü kararında kayda geçirdiği “Laikliğin özgürlüklere kıydırılamayacak bir ilke” olduğu yolundaki görüşüne de gönderme bulunuyor.

Burada sözü edilen karar, 1988 yılında ANAP döneminde atılan bir adıma ilişkindir. Getirilen bir düzenleme ile 2547 sayılı YÖK Kanunu’na bir madde eklenerek, “Yükseköğrenim kurumlarında ... çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve ya türbanla kapatılması serbesttir” hükmü getirilmişti.

Dönemin Cumhurbaşkanı Kenan Evren, bu yasa değişikliğini AYM’ye götürmüştür. AYM, ertesi yıl aldığı kararda (K.1989/12) bu düzenlemeyi iptal ederken, gerekçesinde “Anayasa, özgürlüklere karşın laiklik ilkesini özenle korumayı amaçlamış ve bu ilkenin özgürlüklere kıydırılmasına olanak tanımamıştır” görüşünü belirtmiştir.

ANAP dönemindeki ikinci deneme, 1990 yılında yine YÖK yasasına bu kez dine atıf olmaksızın “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşuluyla yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” ifadesinin eklenmesi suretiyle yapılmıştır.

AYM, bir yıl sonra (K.1991/8) aldığı kararla bu düzenlemeyle ilgili iptal istemini reddetmiş, ancak bu kez gerekçesinde “Serbestliğin dini inanç sebebiyle boyun ve saçların türbanla kapatılmasını ve dinsel nitelikli giysileri kapsamadığını” vurgulayarak bu yönde getirilmek istenecek bir esnekliğe kapıyı kapamıştır.

2008’DE ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ AYM’DEN DÖNMÜŞTÜ

Başörtüsüyle ilgili yakın tarihteki en önemli kriz AK Parti’nin 2008 yılında TBMM’de gerçekleştirdiği yüksek öğrenimde başörtüsü serbestisi getirmeyi amaçlayan bir anayasa değişikliğinden sonra yaşanmıştır.

Anayasa’nın eğitim ve öğrenim hakkına ilişkin 42’nci maddesine yapılan bir eklemeyle “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir” hükmü konmuştur.

Ayrıca, Anayasa’nın “Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket edeceklerini” belirten 10’uncu maddesine de “Her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ifadesi eklenmiştir.

AYM, 5 Haziran 2008 tarihinde aldığı kararda, Anayasa’nın mahkemenin anayasa değişikliklerini yalnızca şekil yönünden inceleyebileceği yolundaki hükmüne (Madde 148) rağmen, “yerindelik denetimi” yaparak esasa girmiş ve bu değişiklikleri laiklik ilkesiyle bağdaşmadığını gerekçesiyle iptal etmiştir.

AYM’nin o tarihte büyük siyasi münakaşalara yol açan bu kararı 11 üyeden 9’unun oyuyla çıkmış, Başkan Haşim Kılıç ve üye Sacit Adalı muhalefet şerhi yazmıştı.

BAŞÖRTÜLÜ AVUKAT MAHKEME SALONUNDAN ÇIKARTILINCA

Prof. Arslan, Rize’deki konuşmasında AYM’nin sıraladığımız bu kararlarına yansıyan yaklaşımın özellikle 2012 sonrasında terk edildiğini, mahkemenin özgürlükçü bir laiklik yorumuna yöneldiğini anlatıyor.

AYM Başkanı, “Bu defa mahkeme başörtülü olduğu için mahkeme salonundan çıkarılan avukatın, aynı nedenle üniversiteden atılan öğrencinin ve başörtüsü taktığı için işine son verilen devlet memurunun anayasal haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir” diye konuşuyor.

Burada AYM’nin 2014 yılında Tuğba Arslan başvurusu hakkında aldığı kararı mahkemenin içtihatını değiştiren en önemli referans metin olarak görülebilir.

Bu dosya Ankara’da aile mahkemesindeki bir boşanma davasında yaşanan hadiseyle ilgilidir. Mahkeme hâkimi, avukat Tuğba Arslan’ın başörtülü olduğu gerekçesiyle duruşmanın yapılamayacağını belirtmiş ve kendisinin müvekkiline yeni bir avukatla temsil edilmesi için bir sonraki celseye kadar süre vermiştir.

Tuğba Arslan’ın dosyası sonuçta AYM’nin önüne kadar gelmiştir. AYM, bu başvuruda Anayasa’nın 24’üncü maddesinde güvence alnına alınan din ve vicdan hürriyetinin, aynı zamanda 10’uncu maddede güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Karar o tarihte AYM’nin 17 üyesinden 15’inin oyuyla alınmıştır.

ÇOĞULCU LAİKLİKTEN NE ANLAMALIYIZ?

Bu kararın dikkat çekici bir yönü “Çoğulcu laiklik anlayışı”na vurgu yapılmasıdır. Kararda şöyle deniliyor:

“Çoğulcu laiklik anlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insanların barışçıl bir aradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır. Bu olanaklar değerlendirilmeden çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği, toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek, demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayı??n? do?urur.?şını doğurur.”

Mahkeme, kararında “Başörtülü bir avukatın duruşmalara girmesinin engellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürüldüğünü” de kaydetmiştir.

AYM ZATEN KORUMA SAĞLIYOR

AYM, bu kararının ardından pek çok farklı meslek grubundan vatandaşın başörtüleri nedeniyle yaşadıkları sorunlarla ilgili şikâyetlerinde aynı doğrultuda tekrarladığı kararlarla içtihadını yerleştirmiştir.

Buradan şu sonuca gelmek istiyorum. Başörtüsü konusunda yapılabilecek anayasal ya da yasal düzenlemelerden bağımsız olarak, AYM’nin bu başlıktaki yerleşik kararları da vatandaşlara zaten kuvvetli bir koruma sağlamaktadır. Yürütülmekte olan tartışmalarda meselenin bu yönünü de göz önünde bulundurmakta yarar var.