Anayasa Mahkemesi'nin 'Dezenformasyon Yasası' sınavı

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın onayının ardından yürürlüğe girmesiyle birlikte kendimizi Türkiye’de yeni bir dönemin içinde bulacağız.

Bu yasanın uygulaması artık herkesin günlük hayatının bir parçası haline gelecektir. Çünkü yalnızca gazeteciler değildir bu yasanın getirdiği sınırlamaları göz önünde bulundurmak zorunda olanlar. Aynı zamanda sosyal medyayı kullanan bütün vatandaşlar da bundan böyle tweet mesajı atarken ya da başka mecralarda paylaşımda bulunurken kullandıkları ifadeleri artık iki kez düşünmek durumunda kalacaklardır, “Gönder” düğmesine basmadan önce.

Bunun nedeni, yasanın vatandaşların kendilerini ifade ettikleri bütün sosyal paylaşım mecralarını da kapsayan bir genişlik taşımasıdır.

*

Sorunun temeli, yasayla getirilen düzenlemelerde suçun tanımının son derece geniş ve muğlak bir şekilde formüle edilmiş olmasıdır. Zaten yasanın “Hukuki belirlilik” ilkesi bakımından çok sayıda sakınca taşıdığı bizzat Yargıtay temsilcisi tarafından da ortaya konmuştur TBMM Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeler sırasında.

Metindeki muğlaklığın savcılar ve hâkimler tarafından geniş bir şekilde yorumlanarak uygulanması ihtimali ifade özgürlüğünün kullanılması açısından önemli handikaplar yaratmaya adaydır.

Bu ihtimale dikkat çekebilmek için yeni düzenlemenin Türk Ceza Kanunu’nun 217’nci maddesine yaptığı eklemeyi özellikle hatırlamamız gerekiyor.

Buna göre, “Halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

*

Yasa metnindeki bu yazıma bakıldığında, karşımıza çıkan meselelerden biri, öncelikle neyin gerçek neyin gerçeğe aykırı olduğunun nasıl tayin edileceği sorusuyla ilgilidir. Sıkça verilen örnek, enflasyon rakamı hakkındadır. TÜİK resmi enflasyon rakamını açıkladığında, saygın bir iktisat profesörü kendi hesaplamasına dayanarak bu rakamı sorgulayıp gerçek rakamın bunun çok üstünde olduğu savını ortaya atabilir. Bu durumda öğretim üyesi gerçeğe aykırı bilgiyi yaymakla suçlanırsa ne olacaktır?

Peki gerçeği kim tayin edecektir? Suçlanan kişinin zihnindeki saik nasıl okunacaktır?

Bir deprem felaketi olduğu ve alınan önlemlerin yetersiz kaldığının ortaya çıktığı bir senaryoda gazetecilerin ya da vatandaşların bu durumu dillendirmesi, halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla gerçeğe aykırı bilgi yayma suçlamasıyla karşılanırsa ne olacaktır?

*

Bu gibi örnekleri artırmak mümkündür. Bu çerçevede önem taşıyan bir husus, yasanın uygulamada sosyal medya kullanıcısı olan her vatandaş açısından da sorun yaratabilecek olmasıdır. Savcıların bu yasaya dayanarak problemli gördüğü bir paylaşımı bir vatandaşın cep telefonundan retweet etmesi bile pekala “Yayma” suçu kapsamına girebilecektir. Cezası, en az bir yıl hapistir.

Meseleye öncelikle ifade özgürlüğünün Anayasal sınırları açısından yaklaşmalıyız. Burada da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) ünlü “Handyside kararı” bu konudaki ana referanslardan biridir.

İfade özgürlüğünü “Demokratik toplumun ana temellerinden biri” olarak kabul eden bu karara göre, “İfade özgürlüğü yalnızca lehte ya da zararsız haber ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin ya da nüfusun bir bölümünü inciten, şok eden, rahatsız eden haber ve düşünceler için de geçerlidir. Bu demokratik bir toplumu yapan çoğulculuğun, hoşgörünün açık fikirliliğin gereğidir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.”

Görüleceği gibi, devleti rahatsız eden haber ve düşüncelerin de ifade özgürlüğünden yararlanması işin esasıdır. Getirilen düzenlemenin muğlaklığı üzerinden yapılacak daraltıcı yorumlar AİHM’nin tanıdığı özgürlük alanını ciddi derecede sınırlayabilir.

Unutmayalım ki Türkiye’de 2004 yılında gerçekleştirilen bir reformla, Anayasa’nın 90’ıncı maddesine yapılan bir eklemeyle temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda uluslararası anlaşmaların, yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ulusal yasaların üstünde olacağı kabul edilmişti. AİHM içtihatları da sözleşmenin bir parçasıdır.

*

Tartışmanın merkezindeki konu “Hukuki belirlilik” ilkesi bağlamında ortaya çıkıyor. Bu ilke, Anayasa Mahkemesi’nin sayısız kararında temel hak ve özgürlükler açısından deyim yerindeyse işin özü olarak vurgulanan bir konudur. AYM’nin ısrarla vurguladığı husus, “Temel hakları sınırlandıran kanuni düzenlemelerin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gereğidir.”

Buna göre, “Yasal düzenlemeler hem kişi hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir olmalıdır.”

AYM’nin bu çerçevede altını çizdiği husus, yasa metinlerinin “Kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu güvenceler içermesi” gereğidir.

Sonuçta, konu dönüp dolaşıyor “öngörülebilirlik“ gereğine geliyor.

*

AYM’nin bir yıl önce 27 Ekim 2021 tarihinde verdiği ve bu içtihatını tekrarladığı bir bireysel başvuru kararı bu açıdan fikir vericidir. Bu, 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun”un bazı maddeleriyle ilgili verilen çoklu ihlal kararıdır. İhlaller, Anayasa’nın ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin maddelerinden verilmiştir.

Mahkeme, “Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri” pilot kararında, toplam dokuz gazete ve internet sitesinin başvurularında, yasanın “internet erişiminin engellenmesine ilişkin usulünün kapsamı ve hukuki niteliğinin yeterli açıklıkta ve netlikte olmadığı” tespitini yapmıştır.

Bir sınırlama getirilecekse bunun yeteri kadar açık ve net olması gerektiğini söylüyor Anayasa Mahkemesi.

Daha önemlisi, AYM’nin bu dosyada ihlale yol açan sorunun yapısal bir nedenden, yani yasadan kaynaklandığını belirtip, “yapısal sorunun çözümü için” kararının bir kopyasını da TBMM’ye göndermeyi kararlaştırmasıdır.

Bir başka anlatımla, TBMM’ye yasanın ilgili bölümlerini değiştirerek açık, net bir hale getirmesi beklentisini iletiyor yüksek mahkeme.

*

AYM’nin bu kararını 15 üyenin “oybirliği” ile almış olması metne ayrı bir ağırlık katıyor. Mahkemenin kendi içinde bölündüğü, muhalefet şerhlerinin yazıldığı kararlardan biri değil bu metin. Demek istediğim, en azından 27 Ekim 2021 tarihi itibarıyla mahkemenin “Hukuki belirlilik ilkesi” başlığında oldukça berrak bir duruşu söz konusudur.

TBMM’den geçen “Dezenformasyon Yasası” konusunda önümüzdeki günlerde bizi bekleyen süreci, olası gelişmeleri az çok tahmin edebiliriz. Muhalefet, yasanın iptali için AYM’ye başvuracaktır.

Ayrıca, yasanın mahkemeler tarafından itiraz yoluyla ya da vatandaşların bireysel başvuruları üzerinden de mahkemenin önüne gelmesi muhtemeldir. Bu arada, mahkemelerden yeni yasaya dayanan mahkûmiyet kararlarının çıkmaya başlaması da şaşırtıcı olmaz.

Kuşkusuz, geçmişte ortaya koyduğu kuvvetli içtihat AYM’nin nasıl bir yol izleyeceği konusunda tahmin yapmamıza yardımcı olabilir. Ancak AYM kendi içtihadından uzaklaşan bir yola girdiği takdirde de nihai aşamada Strasbourg’daki AİHM’den çıkacak sonucu kestirebilmek hiç güç değildir.

*

Sorunun ivedilik taşıyan boyutunu şöyle aktarabiliriz. Yeni yasanın uygulaması Türkiye’nin seçime doğru yol aldığı sekiz aylık bir döneme rastlayacaktır. Bir seçim döneminin özgür ve adil bir tartışma ortamında geçmesi demokrasinin temel prensibi bakımından olması gereken bir durumdur. Aynı ilkeden hareket edersek yasanın uygulaması bu ortamı herhangi bir şekilde gölgelememelidir.

Burada AYM’nin kararını nasıl bir zamanlama içinde alacağı, daha doğrusu nasıl bir tempoyla hareket edeceği sorusu önem kazanıyor.

AYM’nin önündeki iş yükü çok yoğun olabilir. Ancak karşımızdaki durumda (A) ya da (B) kişisinin şahsi başvuruları değil, toplumunun bütünün ifade özgürlüğünün akıbeti söz konusudur. Bir başka deyişle, yaygın hak ihlallerinin ortaya çıktığı bir tablo yaşanabilir.

Bu açıdan bakıldığında, “Dezenformasyon Yasası” karşısında izleyeceği hareket tarzı, kamuoyunun Anayasa Mahkemesi ile güven ilişkisi açısından da kayda değer bir test olacaktır.