Anayasa Mahkemesi’nin Can Atalay kararını nasıl değerlendirmeliyiz?

AYM’nin Atalay hakkında gerek “Seçilme ve Siyasal Faaliyette Bulunma Hakkı” gerek tutukluluğu ile ilgili “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkı” çerçevesinde verdiği ihlal kararını inceledikten sonra bir dizi gözlemde bulunmak istiyorum.

En başta belirtmemiz gereken husus şu: AYM’nin, son kararında, önemli ölçüde daha önce HDP Milletvekili Ömer Faruk Gergerlioğlu hakkında dokunulmazlığı kaldırıldığı için 2021 yılında aldığı ihlal kararındaki gerekçeleri tekrarladığı görülüyor.

Yüksek mahkemenin, benzer içerikteki bir başka başvuru karşısında, 2021’de 15 üyesinin oybirliği ile kuvvetli bir şekilde ortaya koymuş olduğu içtihadından ayrılmasını beklemek, aslında çok da gerçekçi görünmüyor; bu kez 5 karşı oy çıkmış olsa da.

Gergerlioğlu, 24 Haziran 2018 seçiminde HDP’den Kocaeli milletvekili seçilmiş, daha sonra sosyal medya hesabından yaptığı  bir haber paylaşımı nedeniyle terör örgütü propagandası suçunu işlediği gerekçesiyle yargılanıp, mahkum olmuş ve cezası Yargıtay tarafından onanmıştı. Bu kararın 17 Mart 2021 tarihinde TBMM’de okunmasıyla Gergerlioğlu’nun milletvekilliği düşmüş ve ardından 2 Nisan 2021 tarihinde cezaevine konmuştu.

Ancak AYM 1 Temmuz 2021 tarihinde hak ihlali kararı verince, Gergerlioğlu tahliye edilmiş ve yeniden TBMM’ye dönmüştü. Kendisi son 14 Mayıs seçiminde yeniden TBMM’ye seçilmiştir.

*

Şimdi Can Atalay’ın dosyasına geçebiliriz. Atalay, 25 Nisan 2022 tarihinde Gezi Davası’nda “T.C. Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu”ndan 18 yıl hapis cezasına çarptırılmış, Yargıtay’daki temyiz incelemesi sürerken geçen 14 Mayıs seçimlerinde Hatay‘dan milletvekili seçilmiştir.

Seçildiğinde Atalay hakkındaki mahkumiyet cezası kesinleşmemişti. Atalay, milletvekili seçilince avukatları aracılığıyla Yargıtay’da dosyasına bakan 3’üncü Ceza Dairesi’ne başvurarak, dokunulmazlık kazandığı gerekçesiyle Anayasa’nın 83’üncü maddesi çerçevesinde hakkındaki temyiz incelemesinin durdurulmasını ve tahliyesini talep etmiştir.

Bu talebi reddedilmiş, Yargıtay’ın bir başka dairesinde buna yaptığı itiraz da olumsuz sonuçlanınca, TİP milletvekili geçen 20 Temmuz’da AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur.

Tam bu sırada Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesi 28 Eylül’de Atalay hakkındaki mahkumiyet kararını onamıştır.

Bu arada, AYM de Atalay’ın başvurusu üzerindeki incelemesini sonuçlandırarak, geçen hafta çarşamba günü bu dosyada ihlal vermiştir.

*

AYM’nin ihlal gerekçesini değerlendirmek için önce Anayasa’nın dokunulmazlıkları düzenleyen 83’üncü maddesinin ikinci fıkrasının “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz” şeklindeki hükmünü hatırlayalım.

Aynı madde bu durumun iki istisnasını getiriyor. ”Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır” deniliyor bir sonraki cümlede.

Peki Anayasa’nın 14’üncü maddesinde sözü edilen “durumlar” nelerdir? Anayasa’nın 14’üncü maddesinin birinci fıkrası, bu durumları “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler” biçiminde tanımlıyor.

Ancak burada çok kritik bir nokta var. Bu maddede “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir” şeklinde bir hüküm de getiriliyor.

İşte bütün tartışma, bu konuyu düzenlemek üzere özel bir yasa çıkartılmadığı için Anayasa’nın 14’üncü maddesindeki “durumlar” ifadesinin nasıl yorumlanacağı ve bu Anayasal hükmün yorum yetkisinin kime ait olduğu sorularında patlak veriyor.

*

Bu noktada hukuk düzeninin temel sütunlarından olan “belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri”nin karşılanması gereği de ortaya çıkıyor. AYM, daha önce 14’üncü maddedeki durumlar kapsamına giren suçların belirlenmesinde takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu vurgulamıştı. 

Gelgelelim, bu yönde bir yasa bulunmayınca birinci derece mahkemeler ya da temyiz mahkemesi olarak Yargıtay, bunu kendi yorumuyla yapma yoluna gidiyorlar.

Bu noktada AYM, “Norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisinin Anayasa Mahkemesi’ne”, yani kendisine ait olduğuna dikkat çekerek, aynı başlıkta  aldığı muhtelif kararları hatırlatıyor.

Sonuçta AYM, Can Atalay kararında “Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı davrandığını, benzer ihlalleri önleme yükümlülüğünü yerine getirmediğini”,  “aksine, başvurucunun anayasal haklarını Anayasa’nın parlamentoya verdiği bir yetkiyi kullanarak ve bunu daraltıcı bir şekilde yorumlamak suretiyle ihlal ettiğini” belirtiyor.

Kararın değerlendirme bölümünde, AYM’nin 2021 yılındaki Gergerlioğlu kararında yer alan “Mahkemeler söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır” tespiti hatırlatılarak, şöyle deniliyor:

“Netice olarak eldeki başvuruda da Anayasa Mahkemesinin anılan Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında varılan sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.”

Bu çerçevede ilk ihlal Anayasa’nın 67’nci maddesi çerçevesinde “Seçilme ve Siyasal Faaliyette Bulunma Hakkı” başlığında verilmiştir.

*

Şimdi ikinci ihlale gelelim. AYM, daha sonra bir milletvekilinin seçildikten sonra yargılanıp yargılanamayacağı meselesi ile tutuklanıp tutuklanamayacağı meselesinin aynı niteliğe sahip olduğunu belirtiyor. Bu  nedenle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden yapılan tüm tespit ve değerlendirmelerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden de geçerli olduğunu belirtiyor.

Kararda, başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlanmaya başladığının “açık olduğu” kaydedilerek, “Bu durumda başvurucunun tahliye talebine rağmen tutulmaya devam ettirilmesinin Anayasa’nın 83. Maddesiyle bağdaşmadığının kabulü gerekir” deniliyor. Bu çerçevede Anayasa’nın 19’uncu maddesindeki “Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”nın da ihlal edildiğine hükmetmiştir AYM.

AYM, metnin sonunda “Mahkumiyet infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması” gerektiğini belirterek, bu işlemlerin yerine getirilmesi için kararın 13. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine de karar vermiştir.

*

Dikkat çekmemiz gereken bir nokta, 2021 yılında Gergerlioğlu hakkındaki ihlal kararında mahkemenin oybirliğini bozmayan ancak karara “farklı gerekçe” yazan üç üyesi, Yıldız Seferinioğlu, Basri Bağcı ve İrfan Fidan’ın bu kez doğrudan “karşı oy” yazarak muhalif kalmalardır. İki yıl önce Gergerlioğlu kararına katılan üye Muammer Topal bu kez karşı oy kullanmıştır. AYM’nin en yeni üyesi olan eski İçişleri Bakan Yardımcısı Muhterem İnce de muhalefet şerhi düşmüştür son karara.

AYM 2021 yılında Ömer Faruk Gergerlioğlu başvurusunda ihlale hükmettiğinde, Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi oy birliğiyle tutuklu milletvekilinin tahliyesine karar vermiş ve Meclis’e dönmesinin önü açılmıştı. Buna karşılık Can Atalay ile ilgili kararda henüz tahliye yönünde bir gelişme olmamıştır. Olmadığı gibi dosyaya bakan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi, AYM’nin kendisine gönderdiği kararı ihlalin Yargıtay’dan kaynaklandığı gerekçesiyle Yargıtay’a yollamıştır.

Bu durumda kararın uygulanmasıyla ilgili tartışmanın önümüzdeki günlerde de süreceğini tahmin edebiliriz. Ancak tartışma ne kadar devam ederse etsin, Anayasa’nın 153’üncü maddesi yeteri kadar açıktır. “Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. Kararlar Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar” diyor bu madde.

Anayasa’nın bu açık hükmü, AYM kararının uygulanması dışında bir başka seçenek bırakmıyor, hukukun üstünlüğü ilkesi geçerli olacaksa.