Anayasa hukuku

İşin ilginç yanı, bundan birkaç yıl önce yaptıkları yorumların bugün tam tersini ileri sürenlerin sayısının bir hayli kabarık olmasıdır. Siyaset hukuka o kadar nüfuz etmiştir ki Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın çok ötesinde yetkileri sahiplenmesi fikri bile yadırganmıyor. Rahmetli Turgut Özal, "Anayasa bir kere delinse ne olur" sözünü ağzından kaçırınca kıyamet kopmuştu.

Şimdi ise Anayasa’nın ihlalini "devletin yüksek menfaatleri" için meşru görenlerin sayısı insanı şaşırtıyor. Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, geçen nisan ayında mahkemenin kuruluş döneminde yaptığı konuşmada, hukukun üstünlüğünün yargıcın üstünlüğü olmadığını vurgulamıştı. Galiba bu görüşünde çok yalnız.

* * *

Hukukçu olmayan biri için meseleye mantık çerçevesinde yaklaşmaktan başka çare yok. Bu açıdan bakılınca iş doğrusu çok basit. Anayasa’nın 148. maddesi, Anayasa değişikliklerinin ancak şekil bakımından denetlenebileceğini belirtiyor. Üstelik bu denetimi de "teklif ve oylama çoğunluğuna ve (Anayasa değişikliğinin) ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarıyla" sınırlamış.

Bunu niye yapmış? 1982’den önce Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişiklikleri konusunda yetkisini çok kere aştığı için. Demek oluyor ki 148. madde açısından Anayasa Mahkemesi, türbana izin veren Anayasa değişikliğini iptal kararıyla yetkisinin ötesine geçmiştir.

Anayasa’nın mahkeme ile ilgili bölümü yürütmeyi durdurma yetkisine ilişkin bir hüküm de içermiyor. Kıyas yolu ile bu yetkiyi mahkemenin kullanması da mümkün değil. Dolayısıyla iptal kararında yürütmenin durdurulmasının da yasal mesnedi yok.

Dahası var. Anayasa’nın 153. maddesine göre "iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz". Bu hükme de uyulmamıştır. Oysa bu kararda gerekçe özellikle önem taşıyordu; çünkü Mahkeme Raportörü, Başkan’a sunduğu raporda, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa değişikliklerini esastan denetleyemeyeceğini, Anayasa’nın değiştirilemez maddelerinin dava konusu değişikliklere karşı dermeyan edilemeyeceğini, mahkemenin yasama gücünün yerine kendisini koyamayacağını savunmuştu.

Mahkeme, raportörün savlarından hiçbirini göz önünde tutmadığına göre gerekçesinde bunun nedenlerini iyice aydınlatması gerekir.

İptal kararını haklı göstermek için ileri sürülen bir sav, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Leyla Şahin davasında aldığı karardır. Bunda, AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin "türbanın cumhuriyetin temel prensipleri ile uyuşmadığı" yolundaki görüşünü benimsemiş ve türban takma özgürlüğünün kısıtlanmasının bir sosyal ihtiyaca cevap verdiğini kabul etmişti.

Ne var ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına karşı AİHM’ye bireysel bir başvuru yapılırsa, AİHM’nin TBMM’nin Anayasa’yı değiştirme hakkına itiraz etmesi herhalde beklenemez. Hukuki emsal peşinde olanlar, ABD Yüksek Mahkemesi’nin 1803 tarihinde aldığı bir kararla anayasanın kendisine vermediği bir yetkiyi kullanmış olduğunu da hatırlatıyorlar.

* * *

Bu sütunda atıfta bulunulan karmaşık davanın ayrıntılarına girmenin imkánı yok. Fakat o davada bir kere anayasa değişikliği söz konusu değildi. İkincisi, o devirde Amerikan hukuku çelişkilerle doluydu. Yüksek Mahkeme 1857’de aldığı bir kararla kölelerin "mülk" sayılması gerektiğine bile hükmedebilmişti! Önek alınabilecek bir hukuk kavramı ve içtihat için yanlış adrese başvurulmuş!

İptal kararına yöneltilen eleştiriler, AKP’nin türban yasası ile vahim bir siyasi hata yaptığı gerçeğini kuşkusuz örtemez. Bundan sonra problem, ülkenin istikrarının çok fazla zedelenmesini önleyecek bir çıkış yolu bulmaktır.

AKP’yi kapatma davasının başlıca gerekçesi türban meselesiydi. Bu mesele iptal kararıyla çözümlendiğine göre Anayasa Mahkemesi’nin kapatma talebini reddetmesi veya Hazine yardımının kesilmesi gibi bir yaptırımla yetinmesi belki de mümkün olur.