İstanbul Barosu: Anayasa Mahkemesi hukuki bir kaos yarattı

Serpil KIRKESER / İSTANBUL, (DHA) ANAYASA Mahkemesi'nin (AYM) Türk Ceza Kanunu'ndaki "Çocuğun cinsel istismarını düzenleyen 103. Maddesi'ndeki '15 yaşını tamamlamamış çocuklara yönelik her türlü cinsel davranışı istismar' sayılacağına ilişkin hükmü iptal etmesine ilişkin İstanbul Barosu, yazılı açıklama yaptı.

İstanbul Barosu tarafından yapılan yazılı açıklamada, "Çocuğun cinsel istismarı ile ilgili olarak Bafra'da görülen bir dava kapsamında Bafra Ağır Ceza Mahkemesi'nin, TCK'nun anılan fiili cezalandıran 103/1.maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı başvuruyu görüşen Anayasa Mahkemesi, düzenlemenin bazı bölümlerini (cümlelerini) Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. İptal kararının hukuki ve teknik boyutu kuşkusuz hukukçular arasında tartışılacaktır ve tartışılmalıdır. Burada bu teknik ayrıntılara girmeyi gerekli görmemekteyiz. Bununla birlikte, iptal kararına bağlı olarak ortaya çıkabilecek sakıncaları ve bu konudaki kaygılarımızı, bu aşamada ayrıntılarına girmeksizin kamuoyuyla paylaşmak istemekteyiz" denildi.

"İPTAL KARARININ DAYANDIĞI GEREKÇELER SON DERECE HATALI VE SAKINCALIDIR"
"Anayasa Mahkemesi, çocukların cinsel istismarını cezalandıran maddeyi yanlış yaklaşım ve gerekçelerle iptal ederek hukuki bir kaos yaratmış, bu alanda kaygı ve infial yaratabilecek bir ortama yol açmıştır. İptal kararının dayandığı gerekçeler son derece hatalı ve sakıncalıdır" denilen yazılı açıklamada, "Mahkemenin, aynı maddenin 2. fıkrası ile ilgili 12 Kasım 2015 tarih ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı iptal kararına atıf yapması ve anılan karardaki gerekçelerin burada da geçerli olduğu yönündeki kabulü doğru değildir. Her düzenlemenin özelliği farklıdır. Nitekim bu iptal kararına konu düzenlemede "16 yıldan aşağı olmamak üzere" ifadesi, üst sınır olan 20 yıla çok yakın belirli bir alt sınır öngörmekle farklı bir özellik taşımaktaydı. Mahkemenin gerekçesinin aksine; suçla yaptırım arasında adil bir denge bulunduğu gibi, çocuk istismarı fiilinin vehameti, çocuklar ve aileler üzerinde yarattığı tapribat ve etki ile toplumda yarattığı infial, cezalandırmada güdülen amaç dikkate alındığında ağır ve ölçüsüz olarak değerlendirilme. Kaldı ki gene gerekçenin aksine, bu suçlarda ceza iki had arasında (Fiilin özelliğine göre 8-15 yıl veya 3-8 yıl) belirlenmiş olmakla mahkemenin hem gerekli takdir marjı, hem de cezayı somut olayın özelliğine göre belirleme ve bireyselleştirme imkanı da bulunmaktadır. Nitekim TCK'da suçlar genellikle bu şekilde iki sınır arasında belirlenmektedir. Hakimin alt ve üst sınır arasında cezayı nasıl belirleyeceğinin ölçütleri ise TCK'nun 61. maddesi arasında açıkça gösterilmektedir ve bu husus da Yargıtay denetimine tabidir. Mahkemenin bu yanlış gerekçesinden hareketle bu durumda 20 yıldan 30 yıla kadar hapis cezası öngören uyuşturucu madde imal, ithal ve ihracı ile ilgili TCK 188/1.maddeyi de anayasa aykırı saymak gerekecektir" ifadelerine yer verildi.

"YAŞADIĞIMIZ TOPLUMSAL GERÇEKLİĞE DE UYGUN DEĞİLDİR"
Yazılı açıklamada, "Mahkemenin; gerekçede suç ve ceza arasındaki denge açısından haklı olarak bir yandan suçun toplumda yarattığı etkiye, kültürel yapı ile ahlaki değerlere, çocuğun etkin şekilde korunmasına vurgu yaparken, diğer yandan çocuk istismarı gibi gelecek nesillerin cinsel ve ruhsal bütünlüğünü ağır şekilde zedeleyen, ciddi bir ahlaki düşkünlüğü ortaya koyan, toplumda haklı bir infial yaratan bu suçta cezayı ölçüsüz görmesi anlaşılır ve kabul edilir olmaktan uzaktır. Kaldı ki, İptale konu fıkrada 6545 sayılı kanunla yapılan değişikliğin gerekçesinde açık bir biçimde cezaların "çocukların cinsel istismarı suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesinin" amaçlandığı açıkça belirtilmektedir. Bu açıdan da cezanın ölçüsüz ve amaca uygun olmadığı söylenemez. Nitekim yukarıda belirtildiği üzere, cezanın TCK 61.madde kapsamında iki had (sınır) arasında, bu şekilde bir derecelendirme içinde somut olayın özelliğine göre belirlenmesi de mümkün, hatta gerekli olmakla, adil olmayan ve ölçüsüz bir durum da söz konusu olmamaktadır" ifadelerine yer verildi.
Yazılı şöyle denildi: "Kararda, "..fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özelliği dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalete kurumunun uygulanmasını ortadan kaldırdığı..." şeklindeki gerekçe; cinsel istismar suçu failinin mağdur çocukla evlenmesi halinde farlı bir değerlendirme yapılması gerekliliğini çağrıştırabilen, bunu teşvik edebilecek, bu nedenle kamuoyunda "çocuk gelinler" olarak anılan uygulamaları, toplumsal yapı dikkate alındığında mağdur çocuğu fail ile evlenmeye zorlamayı gündeme getirebilecek yapısı ile son derece vahim ve kaygı vericidir. Bu alanda sürekli yapılan bir yanlışın da altını çizmek gerekir: 15 yaşını tamamlamamış çocuk bakımından hiç bir zaman bir "rızanın" varlığından söz edilemez, çünkü kanun haklı ve isabetli olarak bu yaştaki çocukta rızayı kabul etmemektedir. Burada söz konusu olan, bu yaş kategorisindeki çocuklar bakımından diğerleri için aranan cebir, şiddet, tehdit, hile gibi araç fiillerin aranmamasıdır. Bir başka ifadeyle 15 yaşını doldurmamış çocuklar bakımından cinsel istismar araç fiil bulunmasa da (çocuğun rızası olsa da değil) cezalandırılmakta, ancak somut olayda araç fiillerin varlığı halinde ceza artırılmaktadır. Bu nedenlerle anılan kategorideki çocuklar bakımından "rızanın" varlığı veya yokluğundan söz etmek son derece hatalı ve tehlikeli olduğu gibi, bu alandaki düzenleme ve uygulamaların etkinliğini ve caydırıcılığını azaltabilecek bir özellik taşımaktadır. Geçtiğimiz günlerde ve aylarda bazı vakıf ve yurtlarda, okullarda ardı ardına gündeme gelen çocukların cinsel istismarı olaylarının toplumda haklı bir endişe ve infial yarattığı bir ortamda böyle bir iptal kararının verilmesi, kuşku ve kaygıları artırmaktadır. Bu çerçevede bu kararla birlikte; çocukların cinsel istismarı fiillerinde artış yaşanmasından, bu alandaki caydırıcılığın zayıflamasından ve failler bakımından teşvik edici, cesaretlendirici bir etki yaratmasından, en önemlisi failler bakımından örtülü bir "af" sonucu doğurmasından ciddi endişe duymaktayız. Bir başka ifadeyle karar, hukuka aykırı olduğu gibi zamanın ruhuna ve yaşadığımız toplumsal gerçekliğe de uygun değildir."

"YENİ BİR DÜZENLEMEYİ VAKİT GEÇİRMEKSİZİN YAPMAYA DAVET ETMEKTEYİZ"
Yazılı açıklamada, "Burada, Anayasamızın 41/4.maddesinde yer alan "Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirler alır amir hükmünü de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Bu görüş ve kaygılarımızı kamuoyu ile paylaşırken siyasi iktidarı ve meclisi de hukuki / toplumsal kaos ve infiali gidermek, bir boşluğa yol açmamak, bu tür suçların faillerini cesaretlendirmemek, ödüllendirmemek, örtülü bir affa yol açmamak adına derhal harekete geçmeye, bu alanda çocukları cinsel istismar fiillerine karşı etkin ve caydırıcı bir biçimde koruyacak yeni bir düzenlemeyi vakit geçirmeksizin yapmaya davet etmekteyiz. İstanbul Barosu olarak bu konuda bir çalışma başlattığımız gibi, bu yöndeki çalışmalarda her türlü katkıya hazır olduğumuzu, çalışmamızın en kısa sürede ilgili mercilere sunulacağını da beyan etmekteyiz" denildi.