AYM, teknesinden alınıp tutuklanan gazeteci için nasıl bir karar verdi?

Aygün’ün tutuklanma nedeni sosyal medyadan yaptığı bazı paylaşımlardı. Bu paylaşımlar nedeniyle Muğla E Tipi Cezaevi’nde bir ayı aşkın süre hapis yattı Hakan Aygün. Bu sürenin yaklaşık üç haftasını tek kişilik bir hücrede geçirdi.

Hazırlanan iki ayrı iddianamenin birleştirildiği bu dava Bodrum’daki 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nde devam ediyor. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) geçenlerde Aygün’ün tutuklanmasıyla ilgili “hak ihlali” kararı vermesi, bu konuyu yeniden gündeme taşıdı.

PAYLAŞIMLARI BAŞINA DERT AÇTI

Aygün’ün 3 Nisan 2020 tarihinde tutuklanmasına neden olan bir dizi paylaşımı söz konusu. Bu paylaşımlar, COVID-19 salgınının geçen yıl mart ayında baş göstermesinden sonra bazı CHP’li belediyelerin İBAN numaraları vererek başlattıkları yardım kampanyalarının iktidarla yol açtığı sorunların ertesine rastlıyor.

Aygün, bu paylaşımlardan birinde, “IŞİD kafalı İslamcı yobazlar, siyasi İslamcılar, iman numarasıyla İBANA çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyenler, Gardırop Atatürkçüleri ve Gardırop Müslümanları lütfen kanalıma abone olmayın” diyor.

Diyanet İşleri Başkanlığı’nın belediyelerin yardım kampanyası yürütmesine olumsuz bakan bir fetvasını eleştirirken de Aygün, “Ondan sonra iman mı İBAN mı diye garİBAN imanlıları tahrik eden manyaklar çıkıyor. Görüyorsunuz bütün olay İBAN kavgası” ifadesini kullanıyor.

Aygün, savunmasında COVID-19 salgını nedeniyle merkezi yönetimle yerel yönetimlerin para toplama tartışmasına girmeleri ve Diyanet’in de bu tartışmaya katılmasını “trajikomik” bulduğunu, ikinci paylaşımı bunu eleştirmek üzere yaptığını belirtiyor.

Başını derde sokan bir diğer paylaşımı, 29 Mart 2020 tarihinde “Alkol artık haram değil, size helal kıldık, Corona suresi” şeklindeki mesajdır. Aygün, “Bu paylaşımı yaptığını hatırlamadığını” söylemiştir.

Tutuklama kararı, iddianame ve AYM başvurusu bu delillere dayanan dosya üzerinden yürümüştür.

Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı, Aygün’ün ilk duruşmada tahliye edildiği 6 Mayıs 2020 tarihinde ikinci bir iddianame daha hazırlamıştır. Bu iddianamede Aygün’ün “İban suresi ayet 1, Ey İBAN edenler...” diye başlayan bir paylaşım daha yaptığı ileri sürülüyor. Aygün, bu ifadenin kendisinin bir paylaşımının altına bir başkası tarafından konan bir yorum olduğunu, dolayısıyla şahsını bağlamadığını söylüyor.

TCK 216. MADDE NE DİYOR?

Önce kendisine yöneltilen suçlamaların hukuki çerçevesine bakalım. Suçlama konusu olan fiiller, Türk Ceza Kanunu’nun “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlığını taşıyan 216. maddesinde düzenleniyor. Bu madde birbirine yakın üç suç fiilini düzenleniyor.

Bu maddenin 1. fıkrası, “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” diyor.

Maddenin ikinci fıkrası, halkın bir kesimini -birinci maddede sıralanan farklılıklara dayanarak- “alenen aşağılayan kişilere” altı aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörüyor.

Maddenin üçüncü fıkrası da kritik. Bu fıkra doğrudan dini değerlerin korunmasını amaçlıyor. Üçüncü fıkrada “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” deniliyor.

Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı, Aygün hakkında düzenlediği iddianamede kendisini suçlarken TCK 216. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına dayanmıştır.

Burada birinci fıkraya atıf özellikle önemli. Çünkü Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemiyor. Bu durumda tutuklamaya TCK 216. maddenin üçüncü fıkrasından (üst sınır 1 yıl) değil ama birinci fıkrasından (üst sınır üç yıl) gidilebiliyor. Aygün, bu maddeden (TCK 216/1) tutuklanmıştır.

AYM’NİN GEREKÇESİ: ŞİDDET ÇAĞRISI YOK

Hakan Aygün, tutuklanmasına bir üst mahkemede yaptığı itiraz reddedilince AYM’ye başvurmuştur.

AYM, dosya üzerindeki incelemesinde Aygün hakkındaki tutuklama kararında TCK 216/1 çerçevesindeki tahrik suçu bakımından dayanılan delillerin “kuvvetli suç belirtisi oluşturup oluşturmadığı” sorusuna yanıt aramıştır.

AYM, bunu yaparken öncelikle Yargıtay’ın değerlendirmelerine bakıyor. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin K2019/598 sayılı kararında “halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu” açısından getirdiği ayrıntılı ölçütleri hatırlatıyor. Yargıtay, “Farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısı ve nefret söylemi içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmaların suça konu edilmesinin suçun kanuniliği ilkesiyle bağdaşmayacağını” belirtiyor.

AYM, 12 Ocak 2021 tarihli kararında AİHM’nin içerik olarak benzer başvurulara ilişkin dört ayrı kararına da atıf yapılıyor.

AYM, Aygün’ün paylaşımlarını sorunlu bulmuyor değil. Kararda “Toplumun bazı kesimlerini ötekileştiren, hatta aşağılayan bir üslup kullandığı açıktır” deniliyor.

Yüksek mahkemenin suçun maddi unsurları açısından baktığı sorulardan biri şudur: Aygün’ün bu paylaşımlarında toplumun bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak başka bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik eden bir yönü var mıdır? AYM’ye göre, böyle bir yönünün “...olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir”.

AYM, ayrıca Aygün’ün herhangi bir şekilde şiddetle ilişkilendirilecek ifadeler kullanmadığına da dikkat çekiyor. Kararda “Dolayısıyla bu paylaşımda kışkırtma, nefret söylemi veya şiddet çağrısı şeklinde bir olgunun var olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir” deniliyor.

OYBİRLİĞİ İLE ÇIKTI

Ve nihayet çarpıcı bir tespit, TCK 216/1’in aradığı “yakın tehlike” koşuluyla ilgilidir. AYM, “tahrik suçu yönünden zorunlu olan yakın tehlikenin soruşturma mercilerince ortaya konulamadığını” kaydediyor. Çok açık bir ifadeyle, kamu barışını tehlikeye sokan bir durum görmüyor bu dosyada.

AYM, başvurunun ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiği yolundaki bölümüne yargılamanın devam ettiği gerekçesiyle girmemiştir.

Sonuçta Aygün’ün başvurusunda, AYM, Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan “Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine” karar vermiştir. Yüksek mahkeme Aygün’e bu hak ihlali nedeniyle 40 bin TL manevi tazminat ödenmesine de hükmetmiştir.

Kararın önemi, AYM’den TCK 216/1 maddesindeki “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçundan tutuklama verilmesiyle ilgili çıkan ilk “ihlal” olmasıdır. Bu karar AYM’nin Birinci Bölümü’ndeki beş üyenin oybirliği ile çıkmıştır. Bölüm üyelerinin Osman Kavala ya da “Barış Akademisyenleri” gibi çekişmeli kararlarda farklı yönde oy kullanırken bu dosyada oybirliği içinde hareket etmiş olmaları bu kararın vurgulanması gereken bir başka kayda değer yönüdür.