Anayasa Mahkemesi’nin ikinci Can Atalay kararındaki dikkat çekici noktalar

AYM’nin son hamlesiyle birlikte, bu kurum ile verdiği ilk ihlal kararının uygulanmasına iki aya yakın bir zamandır karşı çıkan Yargıtay ve İstanbul’daki 13. Ağır Ceza Mahkemesi ekseni arasında ortaya çıkan anayasa krizi yeni bir yörüngeye girmiştir.

AYM, geçen 25 Ekim’de verdiği Atalay’ın tahliyesini öngören kararının uygulanmasının engellenmesi, ayrıca Yargıtay’ın ihlal kararı yönünde oy kullanan dokuz AYM üyesi hakkında suç duyurusunda bulunmasını sessiz kalarak karşılamıştı. Buna karşılık, AYM’ye meydan okuyan Yargıtay cephesi, yönelttiği ağır suçlamalarda elini oldukça serbest tutmuştu.

Atalay’ın avukatlarının AYM kararı uygulanmadığı için yeni bir hak ihlali yaşandığı gerekçesiyle yaptıkları ikinci başvuruyu sonuçlandırarak, bu sessizliğini bozmuş olmaktadır AYM. Bir başka anlatımla, AYM, Yargıtay’ın suçlamalarına yanıtını aldığı ikinci kararla ortaya koymuştur.

İkinci ihlal kararı, kuşkusuz Can Atalay dosyasında yeni bir durum yaratmıştır. Bu hükmü, bir önceki karar ve mahkemenin muhtelif içtihatları ışığında değerlendirdiğimizde şu tespitleri yapabilmemiz mümkündür.

AYM, İLK KEZ 148’İNCİ MADDEDEN İHLAL VERDİ

Bu tespitlerden birincisi, öncelikle, AYM’nin aldığı bir karar uygulanmadığı için ilk kez Anayasa’nın bireysel başvuruya ilişkin148’inci maddesinden bir ihlal vermiş olmasıdır. Bu durum önemli bir “ilk”tir AYM cephesinde.

Ne anlama geldiğini şöyle açabiliriz. Anayasa’da 2010 referandumuyla yapılan bir değişiklikle 148’inci maddesine “Herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir” hükmü eklenmişti. Bu değişiklik, vatandaşlara AYM’ye bireysel başvuruda bulunma kapısını açmıştı.

Önceki günkü kararla işte bu maddede güvence altına alınan bireysel başvuru hakkının ihlal edildiği kayda geçirilmiş oluyor.

Bu noktada önemli bir ayrıntıya dikkat çekelim. Söz konusu karar, aslında AYM’nin kendi bireysel başvuru kararları uygulanmadığı gerekçesiyle verdiği ilk ihlal değildir. Mahkemenin bireysel başvurularda Anayasa’nın başka maddeleriyle ilgili aldığı  ihlal kararları uygulanmadığı için aynı maddelerden ikinci kez ihlal verdiği durumlar olmuştu. Son kararın farkı, ilk kez bireysel başvuruya ilişkin 148’inci maddeden de ihlal çıkmış olmasıdır.

ALTAN VE ALPAY KARARLARI

Peki daha önce kendi bireysel başvuru kararları uygulanmadığı için AYM’nin verdiği ikinci ihlal kararları hangileriydi?

Bunlardan biri, 9 Ocak 2020 tarihinde çıkan Mehmet Altan kararıydı. AYM’nin Altan’ın cezaevinden tahliyesi yönünde verdiği karar İstanbul’daki ağır ceza mahkemesi tarafından uygulanmayınca, Altan yeniden AYM’ye gitmişti. AYM de Altan’ı haklı bularak Anayasa’nın vatandaşların hangi hallerde tutuklanabileceklerini düzenleyen “Kişi Hürriyeti ve Özgürlüğü Hakkı”na ilişkin 19’uncu maddesinden yeniden ihlal vermişti.

Yani Mehmet Altan’ın başvurusunda, kendisinin aldığı ihlal kararına rağmen tutukluluğunun sürdürülmesi üzerine, Anayasa’nın 19’uncu maddesinin bir kez daha ihlal edilmesi yönünden hükme varmıştı AYM.

Bir başka gazeteci-yazar Şahin Alpay hakkındaki 3 Aralık 2020 tarihli hükmünde ise AYM buna yakın bir karar almıştı. Bu dosyada  AYM’nin ihlal kararı birinci derece mahkeme tarafından kısmi olarak uygulanmış, Alpay tahliye edilmekle birlikte, kendisine konutu terk etmeme şeklinde adli kontrol tedbiri getirilmişti.

Alpay bu önlemin AYM kararının uygulanmaması anlamına geldiğini belirterek yeniden AYM’ye gidince, ikinci ihlal kararı çıkmıştı. Bu ihlal kararı da Anayasa’nın tutuklama rejimine ilişkin 19’uncu maddesinden çıkmıştı.

BERBEROĞLU KARARININ FARKI?

Yaklaşık bir buçuk yıl hapis yatan CHP milletvekili Enis Berberoğlu’nun hakkındaki AYM kararı uygulanmayınca kendisinin yaptığı bireysel başvuruda durum bir noktada benzer, bir noktada ise farklıydı. Şöyle ki...

AYM, 21 Ocak 2021 tarihinde verdiği kararda, hem tutuklulukla ilgili Anayasa’nın 19’uncu maddesinden, hem de milletvekili seçildiği halde dokunulmazlıktan yararlandırılmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67’nci maddesinden ihlal vermişti.

Enis Berberoğlu dosyasında AYM’nin ihlal kararının uygulanmaması Anayasa’nın iki maddesi üzerinden ikinci ihlallere yol açmıştır.

Görüleceği gibi, buraya kadar hep Anayasa’nın 19’uncu ve 67’nci maddelerinden ihlaller görüyoruz. Oysa önceki günkü Atalay kararındaki fark, altını çizdiğimiz gibi, bu kez 19 ve 67’ye ek olarak, bizzat Anayasa’nın bireysel başvuru hakkının kendisinin ihlal edilmesinden, yani 148’inci maddeden de kaynaklanmıştır.

İkisi tekrarlayan kalıpta olmak üzere toplam üç ihlal söz konusudur.

NE ANLAMA GELİYOR?

Bu soru şöyle yanıtlanabilir:

Anayasa’nın 148’inci maddesinden de ihlal verilmiş olması, vatandaşların 2010 anayasa değişikliği ile kazanmış oldukları çok temel bir hakkın, bireysel başvuru hakkının, ihlal kararının gereği yerine getirilmediği için fiilen işlevsiz bir hale geldiğinin tescili gibi ciddi bir anlam taşıyor.

Bu yönüyle bakıldığında, AYM, kararı uygulamayacaklarını duyuran hem Yargıtay’a hem de İstanbul’daki birinci derece mahkemesine Anayasa’da güvence altına alınmış olan temel bir hakkı çiğnediklerini duyurmuş olmaktadır.

AİHM’YE GİDERSE İHLAL ÇIKABİLİR

AYM’den çıkan bu kararın doğuracağı kayda değer sonuçlardan biri, İstanbul 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay tarafından bir kez daha uygulanmadığı takdirde, dosyanın bundan sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) taşınması yolunun açılacak olmasıdır. Nitekim, dün konuştuğum Atalay’ın avukatı Fikret İlkiz, ikinci karar da uygulanmazsa AİHM’ye gideceklerini söylemiştir.

İlkiz, ayrıca hem Altan hem de Alpay’ın AYM’den çıkan ihlal kararları uygulanmadığı için AİHM’den aldıkları ihlal kararları bulunduğunu hatırlattı. Bu durumda AİHM’e gidildiği takdirde, AYM’nin ihlal kararları uygulanmadığı için bu kez Strasbourg’dan ihlal kararı çıkması şaşırtıcı olmayacaktır.

AYM İÇİNDE İHLAL YÖNELİŞİ GÜÇLENDİ

Şimdi kararın kritik önem taşıyan bir başka yönüne gelelim. Değineceğimiz nokta son kararın taşıdığı ağırlığı yakından ilgilendiriyor.

Can Atalay’ın ilk başvurusunda 19 ve 67’nci maddelerden çıkan ihlal kararı toplam 15 üyeden 9’unun lehte, buna karşılık 5’inin aleyhte oyuyla alınmıştı. Bir üye (Recai Akyel) raporlu olduğu için bir süredir toplantılarda hazır bulunamamaktadır.

Atalay ile ilgili 25 Ekim 2023 tarihli birinci ihlal kararında şu beş üye muhalefet şerhi düşmüştü: Muammer Topal, Yıldız Seferinoğlu, Basri Bağcı, İrfan Fidan, Muhterem İnce...

Basına yansıyan haberlere bakılırsa, bu kez Seferinoğlu ile Bağcı’nın ihlal yönündeki çoğunluğa katılması sonucu 19 ve 67’inci maddelerdeki lehte oylar 9’dan 11’e yükselmiştir. Öyle anlaşılıyor ki, iki üye tutumlarını revize etme ihtiyacı duymuştur.

Buna karşılık Topal, Fidan ve İnce, bu maddelerde ikinci kararda da karşı oy kullanmışlardır. Her halükarda, AYM’de ‘ihlal’ diyen üye çoğunluğun genişlemesi kararı daha da kuvvetli hale getirmiştir.

AYM YARGITAY’A KARŞI TAM MUTABAKAT İÇİNDE

Şimdi daha da kritik bir noktaya gelelim. Oy dağılımına ilişkin yaptığımız saptamalar buraya kadar yalnızca özgürlük hakkı ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkından verilen ihlallerle ilgilidir. Ancak konu AYM kararı uygulanmadığı gerekçesiyle ilk kez Anayasa’nın 148’inci maddesinden verilen ihlale geldiğinde, bu noktada genel kurula katılan 14 üye de oybirliği içinde hareket etmiştir.

Bir başka deyişle, 19 ve 67’nci maddelerden çıkan ihlallere muhalefet şerhi düşen Topal, Fidan ve İnce, konu AYM kararlarının bağlayıcılığı ve uygulanması meselesi olunca, bu kez çoğunlukla birlikte hareket etmiştir. Bunun sonucudur ki, İstanbul’daki mahkemeye AYM’nin tam mutabakatını yansıtan bir karar gitmiştir.

ANKARA’DAKİ HASSAS DENGELER

Burada şu gözlemi yapabiliriz. Aslında uzun bir zamandır mahkemenin kararlarında hak eksenli hareket eden bir grupla güvenlikçi bir bakışı temsil eden daha muhafazakâr bir grup arasında zaman zaman bazı kritik dosyalarda bölünme yaşanabiliyor. AYM Başkanı Prof. Zühtü Arslan, bu gibi kararlara muhalefet şerhi yazmak durumunda kalabiliyor.

Ancak konu AYM kararlarının uygulanması meselesi olunca bütün mahkemenin yekvücut bir şekilde hareket ettiğini görüyoruz. Ankara’da yüksek yargı alanındaki dinamiklerini anlamak bakımından altı çizilmesi gereken bir durum var karşımızda.