Son karar: Zorunlu aşı yasak, topuk kanı alınması serbest

Resmi Gazete'de yayımlanan karara göre, yeni doğan bebeğe, sağlık görevlilerince aşı yapılması ve topuk kanı alınması işlemi, bebeğin anne ve babası tarafından reddedildi.

Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü dilekçe ile mahkemeden başvurucu hakkında sağlık tedbiri uygulanması talebinde bulundu. Mersin 2. Çocuk Mahkemesi, bebek için aşı uygulanması ve topuk kanı alınması bağlamında sağlık tedbiri uygulanmasına karar verdi.

Karara yapılan itirazın Mersin 3. Çocuk Mahkemesince reddedilmesinin ardından, bebeğin anne, babası Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulundu.

Yüksek Mahkeme, bebeğin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının, zorunlu aşı uygulaması yönünden ihlal edildiğine, zorunlu topuk kanı uygulaması açısından ise ihlal edilmediğine karar verdi. Ayrıca, ihlalin ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına hükmedildi.

Kararda, özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu, bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkının, özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan birini oluşturduğu belirtildi.

Devletin bu konudaki pozitif yükümlülüklerinin bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kıldığı ifade edilen kararda, "Özel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dahil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkar da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır." denildi.

Söz konusu hukuksal çıkarın tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içerdiği anlatılan kararda, Anayasa'nın 17. maddesinde, tıbbi müdahaleyi ret hakkına istisna olarak, tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hallerin gösterildiği aktarıldı.

Kararda, tıbbi zorunluluk kavramının genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı, ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı ve çoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifade ettiği kaydedildi.

'FİZİKSEL BÜTÜNLÜK HAKKINDA MÜDAHALE'

Vücut bütünlüğüne müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde Anayasa'nın 13. maddesindeki güvence ölçütlerinin dikkate alınması gerektiği vurgulanan kararda, zorunlu aşı uygulamalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece, uygulanan tıbbi müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği belirtildi.

Başvurucuya aşı uygulaması yapılması konusundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu anlatılan kararda, düzenlemenin doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği anlamına gelmediği ifade edildi.

Kararda, "Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa'nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır." denildi.

Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen düzenlemelerin, başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı belirtildi.

Kararda, "Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun'da münferiden çiçek aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve kişi grupları dikkate alınarak Kanun'un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır." ifadelerine yer verildi.

Bu tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı ifade edilen kararda, açıklanan nedenlerle zorunlu aşı uygulaması bağlamında başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği bildirildi.

TOPUK KANI ALINMASI

Topuk kanı alınması uygulamasına ilişkin değerlendirmede ise 3359 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle bir kısım metabolizma hastalıklarının teşhisi hususunda yenidoğanlar üzerinde bazı tıbbı testlerin yapılması ve gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgili idareye yetki verildiği belirtildi.

Kararda, zorunlu topuk kanı uygulamasına ilişkin esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen "Neonatal Tarama Programı konulu Genelge" ile "Yeni Doğan Tarama Programı" konulu genelgenin de belirtilen hükümler kapsamında tanzim edildiği de anlatıldı.

Ayrıca, programla zeka geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek için uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zeka seviyesine ulaşmalarının sağlanmasının amaçlandığı kaydedildi.

Bu kapsamda söz konusu uygulamanın çocukların ve buna bağlı olarak kamu sağlığının korunması şeklindeki meşru amacı taşıdığı bildirilen kararda, şu tespitlerde bulunuldu: "Başvurucu tarafından zorunlu topuk kanı uygulamasının sağlık açısından bir soruna yol açtığına ilişkin bir iddianın da ileri sürülmediği anlaşılmaktadır. Başvuru formu ve ilgili yargılama evrakı kapsamında, Yenidoğan Tarama Programı uyarınca topuk kanı alınması işleminde başvurucunun ve kamunun sağlığına ilişkin mevcut yarar karşısında, söz konusu işlemin başvurucunun sağlığı açısından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya da rastlanılmamıştır. İlgili yargısal makamlar tarafından da ilgili mevzuat kapsamında başvurucu hakkında sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Söz konusu tespitler, Derece Mahkemesi kararlarının yeterli bir temele sahip olduğu ve keyfilik içermediğini ortaya koymaktadır. Bu tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı söylenemez. Açıklanan nedenlerle zorunlu topuk kanı uygulaması bağlamında başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir."