O hakim ilk kez konuştu

Hakim Oktay Kuban ilk kez konuştu. Hükümet üyelerinin bile ‘Kumpas’ iddialarını bugün kabul ettiği noktaya geldiği ‘Balyoz’ davasında tıkanan çözüm yolları ile görüşlerini, ‘Yargılanmanın Yenilenmesine Hukuki Çözüm Yolları’ başlığı ile yazıya döktü. Hakim, Oktay Kuban çözüm önerilerine yönelik bu yazısını da Hürriyet ile paylaştı.

Hakim Oktay Kuban, makalesinde Balyoz davasında en önemli hukuka aykırılığın, elektronik veya ıslak imzalı aslı olmayan dijital belgelerin tek başına delil olarak kabul edilip mahkumiyete esas alınması olduğunun altını çizdi.

Hakim Oktay Kuban, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, elektronik veya ıslak imzalı aslı olmayan dijital belgelerin tek başına mahkumiyete esas alınmış olmasının yeniden yargılama nedeni olarak kabul edilmesi, Balyoz davasında yeniden yargılamanın yolunu açacağına vurgu yaptı. Kuban, yasa değişikliğinde getirilecek düzenlemeleri de konu aldığı yazısında, sanıkların bu düzenlemelerle tahliye edilebileceğini belirtti.
İşte o yazı:

“Demokratik bir toplumda mahkemeler, tarafsız oldukları yönünde kişilere güven vermelidir. Makul olarak düşünme yeteneği olan her kişi mahkemelere güvenmeli, inanmalı, bu yönden her hangi bir kaygı ve tedirginlik içinde olmamalıdır. Kamuoyunda balyoz olarak bilinen davada verilen kararlar kamu vicdanında kabul görmemiş, hukuk çevreleri ve anayasal kurumlar bu kararı, davanın soruşturma ve yargılama sürecinde temel hukuk kurallarının dışında hareket edildiği, tarafsız ve adil yargılama yapılmadığı gerekçesiyle eleştirmişlerdir. Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hiç kimse bir hukuk devletinde devletin en üst siyasi ve hukuk kurumlarının bu davayla ilgili yaptığı açıklamaların hukuki bir değerinin olmadığını ve hukuki sonuç doğurmayacağını söyleyemez. Tarafsız olmayan yargıçlarca adil olarak yargılanmadığı iddiası, sanıklar ve yakınları için ağır acı ve ıstırap veren en önemli insan hakkı ihlalidir. Balyoz davasıyla ilgili yapılan açıklamalar, bu davanın sanıklarında, sanık yakınlarında, kamuoyunda ve hukuk çevrelerinde haklı olarak yeniden yargılama beklentisi yaratmıştır. Bu beklentileri karşılamak için yapılan çalışmalar kapsamında, yapılacak yasal bir düzenlemenin diğer davaları da etkileyeceği bunun da yargıya yeni bir yük getireceği ileri sürülerek ortaya konulan çözüm önerileri kabul görmemiştir.

Demokratik toplumlarda, yargının ve yargıya karşı güvenirliğin sağlanması, devletin başta gelen ödevlerindendir. Hukuk devletinde her şeyin hukuka uygun yürümesi gerekir. Bu temel anayasal ilkeler çerçevesinde Ceza Muhakemesi Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nda yapılacak değişiklik ile soruna çözüm bulmak mümkündür.

Balyoz davasında en önemli hukuka aykırılık, elektronik veya ıslak imzalı aslı olmayan dijital belgelerin tek başına delil olarak kabul edilip mahkumiyete esas alınmasıdır. Elektronik veya ıslak imzalı aslı olmayan dijital belgeleri, dijital ortamda üretmek, değiştirmek ve kullanmak teknolojik olarak mümkündür. Bu belgelerin aslı olmadıkça delil olarak kabul edilmesi ve bu belgelere dayanarak ağır hapis cezaları verilmesi maddi gerçek dışında kararlar verilmesinin ve telafisi mümkün olmayan mağduriyetlerin yolunu açmaktadır. Bu sebeple Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, elektronik veya ıslak imzalı aslı olmayan dijital belgelerin tek başına mahkumiyete esas alınamayacağı, alınmasının yeniden yargılama nedeni olarak kabul edilmesi, balyoz davasında yeniden yargılamanın yolunu açacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hakimin delilleri takdir yetkisini düzenleyen 217 inci maddesine aşağıdaki şekilde üçüncü fıkra eklenerek madde aşağıdaki şekilde düzenlenmelidir

Delilleri takdir yetkisi

Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
(3) Elektronik ortamda veya ıslak imzalı aslı olmayan dijital belgeler tek başına mahkumiyete esas alınamaz.

Yukarıdaki değişikliğin bir parçası olarak CMK’nın hükümlü lehine yargılanmanın yenilenmesi nedenleri başlığını taşıyan 311 inci maddesine, 217 inci maddede yapılan değişikliği yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul eden aşağıdaki şekilde bir (g) fıkrası eklenmelidir.
Madde 311 – (1) Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:
a) Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.
b) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.
c) Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise.
d) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.
e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatını veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.
f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.
(g) Kararın bu kanunun 217. Maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olarak verildiği anlaşılırsa.
(2) Birinci fıkranın (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır. CMK’nın 217 ve 311 inci maddelerinde yukarıdaki şekilde yapılacak bir düzenleme, yeniden yargılama yapılmasının, infazın hemen durdurularak tahliyelerin ve yeniden yapılacak yargılama sürecinde sanıkların beraat etmelerinin yolunu açılacaktır.

Balyoz davasındaki en önemli hukuka aykırılıklardan birisi de sanıkların eylemlerinin vasıflandırılmasında yapılmıştır. Sanıklar hakkında Eski 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147 inci maddesinde yazılı “ Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren menetmek” suçuna teşebbüs etmekten ceza verilmiştir. Bu suçun eski ve yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki maddi unsuru, cebirle hükümetin görev yapmasının engellenmesi veya hükümetin cebren ortadan kaldırılmasıdır. Suçun oluşması için cebirle hükümetin görev yapması veya ortadan kaldırılması gerekmektedir. Balyoz davasında sanıkların eylemlerinde cebir ve şiddet bulunmadığı gibi sanıkların eylemlerinden hükümetin haberi bile olmamıştır. Hükümetin görevinin kısmen veya tamamen engellendiğine dair tek bir somut olay da ortaya konulmamıştır. CMK’da yapılacak değişiklik dışında TCK’nın Hükümete karşı suç başlığını taşıyan 312 inci maddesinde aşağıdaki şekilde yapılacak bir değişiklik ceza adaleti açısından da yerinde bir düzenleme olacaktır.

Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldıran veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleyen kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2)Hükümetin görevlerini yapması kısmen de olsa engellenmemiş, ya da fiili olarak cebir ve şiddet kullanılmamış ise faile altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
TCK’nın 312 inci maddesinde yukarıdaki şekilde yapılacak bir değişiklik lehe olan yasanın uygulanacağı temel ilkesi gereğince, hükümlüler hakkında lehe yasa uygulanması yargılamasını gerektirecektir. Lehe olan yasa uygulandığında verilecek ceza CMK 231/5 maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağından hükümlüler derhal tahliye edileceklerdir.