Gül'den hükümete bir veto daha

Cumhurbaşkanı Gül, 5803 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 59, 60, 66 ve 67'nci maddelerini bir kez daha görüşülmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne iade etti.

Gül, böylece Cumhurbaşkanlığı yaptı süre içinde ilk kez bir yasayı hükümete iade etmiş oldu. Gül daha önce, atamalar dışındaki işlere ilişkin 8 Bakanlar Kurulu kararını ise iade etmişti.

Çankaya'dan yapılan açıklamada iadenin gerekçesi şöyle açıklandı:

1) İncelenen Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ü) bendinde "Elektronik haberleşme sektöründe, bağımsız denetim faaliyetine ilişkin esasları, bağımsız denetleme faaliyetlerinde bulunacak kuruluşların kuruluş şartlarını, çalışma esaslarını ve çalıştıracağı personelin niteliklerini belirlemek" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Kanunun 59 uncu maddesinin beşinci fıkrasında ise, "Kurumda denetçi olarak görev yapanlar ile Kurum düzenlemeleri çerçevesinde denetçi sayılanlara, Kurumca görevleri sona erdiğinde, elektronik haberleşme sektöründe bağımsız denetçilik yapabileceğine ilişkin bir belge düzenlenir. Bunlar, Kurumdaki görevlerinden ayrılmalarını müteakip, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartlar ile ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak koşullarını korudukları sürece, elektronik haberleşme sektöründe bağımsız denetçi olarak görev alabilirler. Bağımsız denetim kuruluşları elektronik haberleşme sektörüne ilişkin faaliyetlerini bu denetçiler vasıtasıyla yürütür" kuralı yer almaktadır.
İncelenen 5803 sayılı Kanunla getirilen "bağımsız denetim" müessesesine bağlı olarak, 6 ncı maddede bağımsız denetim kuruluşlarının çalıştıracağı personelin niteliklerini belirleme hususunda Kuruma görev ve yetki verilirken, 59 uncu madde ile bağımsız denetim kuruluşlarının en önemli insan kaynağını oluşturan "bağımsız denetçi"lerin Kurumda denetçi olarak görev yapan veya Kurumca denetçi sayılanlardan karşılanması zorunluluğunun getirilmesi, 6 ncı madde ile Kuruma verilen yetkiyi anlamsız kılmaktadır. Kaldı ki, 59 uncu maddenin beşinci fıkrasında Kurumda "denetçi" olarak görev yapanlardan bahsedilmesine karşılık, Kanunun eki kadro cetvellerinde "denetçi" kadro ve unvanı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, bağımsız denetim kuruluşlarında istihdam edilecek denetçilerde aranacak şartlar özellik göstermesine rağmen, anılan beşinci fıkrayla Kurumun, bağımsız denetim kuruluşlarının elektronik haberleşme sektörüne ilişkin faaliyetlerinde istihdam edeceği denetçilerin münhasır kaynağı haline getirilmesi, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden sakınca taşımaktadır.

2) İncelenen Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Kanun kapsamındaki cihazların Kurum tarafından yayımlanacak teknik düzenlemelere ve ilgili güvenlik koşullarına uygunluğu, bu konularda üretici ve dağıtıcıların yükümlülüğü, bu cihazların piyasa gözetimi ve denetiminde Kurumun yetki ve sorumluluğu ile Kurum tarafından belirlenecek onaylanmış kuruluşların sorumlulukları hususunda 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanmasına ve Uygulanmasına Dair Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış, idarî yaptırımları düzenleyen 60 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında da, bu fıkraya aykırılık halinde Kurumca verilecek idarî para cezalarının, anılan 4703 sayılı Kanunun 12 nci maddesindeki tutarların bir katından dört katına kadar artırılarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
İdarî para cezalarının bu şekilde artırılmasının gerekçesi, madde gerekçesinde "Ayrıca, doğrudan veya dolaylı olarak güvenli olmayan ürünlerin piyasaya arzını önlemeye yönelik olmak üzere, dağıtıcı, üretici ve onaylanmış kuruluşlara, 4703 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde düzenlenen idarî para cezalarının sektörel bazda yeteri kadar caydırıcı olmadığının gözlenmiş olması nedeni ile yükümlüleri caydırmak amacı ile telekomünikasyon sektörüne özgü olmak üzere bir kat artırılarak uygulanacağı belirtilmiş, ancak, yeni ihlallerin olmasını önlemek için, bu Kanun hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında para cezalarına konu fillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, uygulanacak idarî para cezalarının her tekrar için dört katı olarak uygulanacağı öngörülmüştür" denilerek açıklanmıştır.
Ancak, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 2 nci maddesinin (f) bendi ile Kuruma, "mevzuata, görev ve imtiyaz sözleşmesine, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına" aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulama yetkisi tanındığı halde, incelenen Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında bu yaptırım, "ilgili hizmetin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde beşine kadar idarî para cezası" şeklinde belirlenmiş ve aynı maddenin altıncı fıkrasıyla yapılan düzenlemenin gerekçesiyle çelişen bir değişiklik gerçekleştirilmiştir.
Bu değişiklik, uygulanacak idarî para cezalarını önemli ölçüde düşüreceği gibi, işletmecilerin birçok hizmeti birlikte sunmaları, hizmetler arasındaki yakın ve yoğun ilişki karşısında "ilgili hizmet"in ne şekilde tespit edileceği, "ilgili hizmet"le bağlantılı net satışların tespitinin nasıl yapılacağı hususlarında incelenen Kanunun düzenleme içermemesi sebebiyle ihtilaflara yol açacak niteliktedir. Her ne kadar incelenen Kanunun 21 inci maddesinde hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi ile ilgili hususlar düzenlenmiş ise de, bu madde ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ilişkin olup sektördeki diğer işletmecileri kapsamamaktadır.
Bu itibarla, aykırılıkları ve ihlalleri önlemek amacıyla uygulanacak idarî yaptırımların etkinliği hususunda tereddüt uyandıran, ayrıca içerdiği muğlaklık sebebiyle Anayasanın 38 inci maddesini ihlal eden mezkûr birinci fıkra hükmü uygun bulunmamıştır.

3) İncelenen Kanunun 46 ncı maddesinde, telsiz cihaz ve sistemleri için alınacak telsiz ruhsatname ve yıllık kullanım ücretleri ile teknik muayene ve benzeri hizmetler karşılığında alınacak ücretler konusunda Kanunun ekinde yer alan ücret tarifesine atıfta bulunulmuş, bu tarifede belirlenen ruhsatname ücretinin elli katı kadar idarî para cezasının uygulanacağı aykırılık hallerini düzenleyen 60 ncı maddenin beşinci fıkrasında ise, "… bu Kanunun 46 ncı maddesine ekli ücret tarifesinde…" denilerek, kanun yapma tekniğine uygun olmayan bir atıf yapılmıştır.

4) Yine incelenen Kanunun Beşinci Kısmında "onaylanmış kuruluşlar ve piyasa gözetimi"ne ilişkin hususlar düzenlenmiş, bu kısımda yer alan ve iki fıkradan oluşan 57 nci maddede teknik uyumluluğa ilişkin düzenleme yapılmıştır. 60 ıncı maddenin bu düzenlemelere aykırılığı idarî yaptırıma bağlayan yedinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun 57 nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen haller hariç olmak üzere cihaz başına onbin liradan yirmibin liraya kadar; ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere onmilyon liraya; üçüncü fıkrasına aykırı hareket edenlere, beşyüzbin liradan birmilyon liraya kadar idarî para cezası verilir" denilmiştir.
Tasarıda üç fıkra halinde düzenlenen 57 nci maddenin, Komisyonca iki fıkraya indirilerek kabul edilmesi ve Genel Kurulda bu şekilde kanunlaşması sebebiyle hatanın ortaya çıktığı düşünülmekle birlikte, kanunlaşan metinde bulunmayan üçüncü fıkra ile ilgili istisna öngören ve bu fıkraya aykırılık halinde uygulanacak cezayı hükme bağlayan 60 ıncı maddenin yedinci fıkrası uygulanabilir bir hüküm olarak değerlendirilmemiş ve bu sebeple uygun bulunmamıştır.

5) İncelenen 5803 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan hükümleri belirleyen 66 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıyla 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanununun, bazı hükümleri dışında yürürlükten kaldırılması öngörülmüştür. Ancak, yürürlükte kalması öngörülen hükümler arasında adları geçen Kanunların yürürlük ve yürütme maddelerinin de bulunmaması, yürürlükte kalmaya devam eden hükümlerin uygulanmasında sakıncalar doğuracağından, usule uygun bulunmamıştır.

6) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi ile 2813 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası değiştirilerek "Kurumun hizmet birimleri; hukuk müşavirliği, daire başkanlıkları ve müdürlükler şeklinde teşkilatlanan ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimleriyle bölge müdürlükleri şeklinde teşkilatlanan taşra teşkilatı birimlerinden oluşur. Hizmet birimleri, bu Kanunda belirtilen faaliyet alanı, görev ve fonksiyonlara uygun olarak Kurumun teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir" hükmü getirilmiş; yine aynı hükümle değiştirilen ondördüncü fıkrada "Hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı hallerde, Ülke genelinde toplam sayısı onu geçmemek üzere, Kurul kararıyla taşra teşkilatı kurulabilir" hükmüne yer verilmiştir. Böylece, taşra teşkilatının bölge müdürlüğü şeklinde hizmet birimi olduğunu ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle hizmet birimlerinin belirleneceğini kurala bağlayan dördüncü fıkra hükmü ile bölge müdürlüğünün Kurul kararıyla kurulmasını öngören ondördüncü fıkra hükmü arasında çelişki doğmuştur. Bu sebeple, ondördüncü fıkra hükmü uygun bulunmamıştır.

7) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi ile 2813 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası değiştirilerek, meslek personeli olarak belirli alanlarda uzmanlığa atanabilmek için, uzman yardımcılığında en az üç yıl çalışmak, olumlu sicil almak ve hazırlanacak tezin kabul edilmesi şartları getirilmiş, dolayısıyla yeterlik sınavında başarılı olmak gibi bir şarta yer verilmemiştir. Ancak bu fıkranın sonunda Kuruma düzenleme yetkisi verilirken, "Uzman ve uzman yardımcılarının giriş ve yeterlik sınavları ... Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" denilmiştir. Bu çelişkinin de uygulamada sorunlara yol açacağı düşünüldüğünden, fıkra uygun bulunmamıştır.

8) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi ile 2813 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının son cümlesi değiştirilerek, Kurul Başkan ve üyelerinin görev sürelerinin sona ermesi veya görevden ayrılma isteğinde bulunmaları halinde; kamu görevlisi iken üyeliğe atananların, memuriyete giriş şartlarını kaybetmemeleri kaydıyla, önceki kurumlarında kadro şartı aranmaksızın mükteseplerine uygun bir göreve mevcut özlük haklarıyla atanacağı, bir kamu kurumunda çalışmayanlardan Kurul Başkan ve üyeliğine atanıp yukarıda belirtilen şekilde görevi sona erenlere herhangi bir göreve veya işe başlayıncaya kadar, yukarıda sayılan her türlü ödemelerin iki yıl süreyle Kurum tarafından yapılmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenleme görevden ayrılan Kurul Başkan ve üyelerinden kamu görevlisi olanların mevcut özlük haklarının yeni atandıkları kadroya ait her türlü ödeme ile eşitleninceye kadar ödeneceği konusunda bir hükme yer vermemesi sebebiyle, bu kişilerin emekli oluncaya ve memuriyetten ayrılıncaya kadar, kamu görevlisi olmayanların da iki yıl süreyle, gelen zamlardan da yararlanarak Kurul başkan ve üyelerinin özlük haklarını almaya devam etmeleri söz konusu olabileceğinden, yapılan düzenleme kamu yararına uygun bulunmamıştır.

9) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendiyle 2813 sayılı Kanunun 8 inci maddesine eklenen onbeşinci fıkrada, "Başkanın ve II. Başkanın bulunmadığı durumlarda kurum başkan yardımcılarından birisi Kuruma ilişkin görevlerinde Başkana vekâlet edebilir" kuralı yer almıştır. Kurum, Kurul ve Başkanlık teşkilatından oluşmaktadır. Düzenleme bu şekliyle, Kurul üyesi olmayan Başkan yardımcılarının Başkana vekalet ederken, üyesi olmadıkları halde Kurul toplantılarını da idare etmelerine imkan verecek genişliktedir. Bu sebeple, fıkra metninde "Başkanlığa ilişkin" ibaresinin kullanılması gerekirken "Kuruma ilişkin" ibaresinin kullanılması uygun görülmemiştir.

10) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendiyle 2813 sayılı Kanuna eklenen geçici 8 inci maddenin ikinci fıkrasında, "1/5/2008 tarihi itibariyle Kurumda; kurum başkan yardımcısı, daire başkanı, hukuk müşaviri, bölge müdürü kadrolarında bulunanlar ve bunların dışındaki birim amirleri görevden alınmaları halinde, kadro şartı aranmaksızın başkanlık müşaviri olarak atanmış sayılırlar. Bunlar, eski kadroları için öngörülen, mali, sosyal ve emekliliğe dönük her türlü özlük haklarını, daha sonra ortaya çıkabilecek artışlar dahil, almaya devam ederler" hükmüne yer verilmiştir. Takdir yetkisi çerçevesinde yapılacak değerlendirme sonucunda kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden bulundukları görevlerden alınmaları gerekiyor ise, bu durumdaki bir kısım Kurum personeline, 1/5/2008 tarihi itibariyle belli görevlerde bulunmaları gözetilerek, istisnai düzenleme yapılması kanun önünde eşitlik ilkesini zedelemektedir.
Yayımlanması yukarıda açıklanan gerekçelerle uygun görülmeyen 5803 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu", 59, 60, 66 ve 67 nci maddelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince bir kez daha görüşülmesi için, Anayasanın değişik 89 ve 104 üncü maddeleri uyarınca ilişikte geri gönderilmiştir.