‘Adil yargılama’ya henüz bakamıyoruz

- Balyoz davasında 18 yıl hapis cezasına mahkûm olan Cem Aziz Çakmak’ın AİHM’ye yaptığı başvuru reddedilmişti. BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu ise geçen hafta, Türkiye’nin Balyoz yargılamasında İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ni ihlal ettiğine hükmetti. Çelişen durumlar mı?
Balyoz’da AİHM’nin verdiği karar tutukluluğun yasallığıyla ilgili. O kararda mahkeme bu noktada bir problem görmedi ve reddetti. Ama ikinci bölümüyle ilgili, yani tutukluluğun süresiyle ilgili bir karar vermedi. Bilakis, Türk hükümetinden bu konuda savunma istedi. Hükümet henüz savunmasını göndermedi.

- Söz konusu AİHM kararında Balyoz davasının en tartışmalı alanlarından biri olan delillerin ikna edici olup olmadığı konusunda ‘Deliller ikna edici’ denmemiş miydi?
Bu başka bir konu, adil yargılanma meselesine giriyor. Süre uzunluğu, yani yıllarca sürmesinin dışındaki konulara AİHM dava sonuçlanmadan bakmaz. Balyoz’da adil yargılama konusunda tarafların itirazları varsa bunlar temyizde giderilebilir. Fakat AİHM şu haliyle buna bakamaz, bize göre dava henüz oluşmamıştır.

- O halde AİHM’nin Balyoz’da adil yargılama konusunda henüz verdiği hiçbir karar yok demek yanlış olmaz.
Evet. Sadece ‘İlk tutuklama kararında bir problem yok’ dedi. Tutukluluğun süresi konusunda henüz bir karar vermedi. Zaten artık Türkiye’de bireysel başvuru hakkı geldiği için ihlaller konusunda bizden önce Anayasa Mahkemesi’ne gitmeleri gerekiyor. Eğer onun kararından tatmin olmazlarsa taraflar o zaman bize gelebilecekler.

- Bireysel başvuru hakkı Avrupa ülkelerinin önemli bir pratiği olsa da, Türkiye’de yargıya güvenini yitiren kesimlerin AİHM umudunu geciktiren bir durum mu olacak bir taraftan da?
Maalesef uluslararası bir mahkeme böyle her derde deva bir şeye dönüşmüş durumda. Çok yanlış bir şey belki de bu. Sonuçta AİHM Strasbourg’da, oraya ulaşmanın bir prosedürü var, başvurunun bin tane usulü var. Bütün bunlara rağmen insanlar AİHM’yi bir kurtarıcı olarak görüyorlar. Hak aramak için bu iyi bir şey elbette. Ama Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı bizi biraz rahatlattı açıkçası. (Gülüyor) AİHM de dosyalardan boğulmuş bir durumda. AİHM biraz bu dosya yükünden kurtulabilmek için iç hukukta yeni yolları teşvik ediyor. Bu ilkesel bir durum. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin iç hukukta uygulanması çok önemli.

- E peki artık Türk hâkimleri birdenbire sözleşmeyi uygulamaya başlayacak mı sizce?
Tabii hâkimlerimiz bunu zaten uygulasa neden bir dava Avrupa’daki bir yargı organına gelsin? Ben isterim ki Anayasa Mahkemesi iyi kararlar versin, bizim içtihadı iyi uygulasın, açılımlar getirsin. Güzel bir hukuki mesele olsun tartışılacak, AİHM’ye gelsin. İncelikli hukuki işlerin tartışıldığı ülkenin hâkimi olmak ben de isterim. Mesela İspanya böyle, Almanya böyle. Oralarda o kadar güzel kararlar çıkıyor ki. Ben bize gelen İspanyol davalarına bayılıyorum mesela. Bir hukukçu olmanın zevkini tadıyorsunuz.

HERKES BANA ACIYOR

- Türkiye ile ilgili dosyalar tartışılırken ‘Yine seninkiler’ gibi bir takılma durumu oluyor mu mahkemede?
Herkes bana acıyor aslında. Bir ben varım, bir de Liechstenstein hâkimi var. Aradaki farkı düşünseniz. Bunların işi yok. Ne güzel benimle aynı parayı alıyorlar ama benimkisi gibi işleri yok. (Kahkahalar)

TÜRKİYE 3’ÜNCÜ SIRADA

- Türkiye’nin AİHM önündeki fotoğrafı 2013 yazı itibariyle nedir?
AİHM önündeki dosya sıralamasında Türkiye 3’üncü sıraya düştü. 1’inci sırada Rusya var. 2’nci sıraya İtalya çıktı. 1 Temmuz itibariyle Türkiye’den başvuru sayısı 13 bin 700. 90’lardan gelen dosyaların çoğunu temizledik ama hâlâ yaşam hakkı ihlalleri gibi davaları temizlemeye çalışıyoruz. Aslında bu geçmişten kalan dosyalar nedeniyle Türkiye’nin AİHM önündeki tablosu tam olarak bugünkü gerçeği yansıtmıyor. Bugün hâlâ sayıca en çok yaşam hakkı ve işkence konusunda dava çıkar karşınıza. Halbuki 90’lardaki yargısız infazlar, faili meçhuller yok artık. İşkence ve kötü muamele de azalmış durumda. Ama mahkeme öncelik sırasına göre tasnif ettiği için en başta bunlar çıkıyor Türkiye’nin karşısına. Sanki ifade özgürlüğünde durum güllük gülistanlık. Ama mahkemenin kendine göre öncelikleri var. Yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele hep 1’inci sıradadır. Benim düşünceme göre bugün Türkiye’de ifade özgürlüğü önceliklidir.

YARGIÇ KARARLARINI MARS’TA VERMİYOR

- Hükümet bir barış sürecini yürütürken hâkimlerin hâlâ Terörle Mücadele Yasası’nı çok geniş olarak yorumluyor olmaları bizatihi sürecin ruhuna aykırı bir şey değil mi?
Yargıç dediğin insan kapalı bir kutunun içinde çalışmaz. Ben bugün buradayım da kararları gidip Mars’ta veriyor değilim. Yargıçlar kararlarını bulunduğu sosyal ortamın içinde veriyor. Dolayısıyla her şeyi dikkate alıyor. Mesela ‘Sayın Öcalan’ demek TCK 215’inci maddesi uyarınca her zaman cezalandırılma sebebiydi. Suçu ve suçluyu övmek kapsamında ‘Sayın Öcalan’ diyen herkes AİHM’nin önüne geldi, AİHM de her seferinde ‘Bunda bir şey yok’ dedi. Yargıtay’dan bizi ziyarete gelen en son heyet ‘Hocam artık ona ceza vermiyoruz’ dedi. AİHM içtihadına referansla cezayı 215’e göre kesmekten vazgeçmişler.

TÜRK YARGIÇLAR YORUM KONUSUNDA ÇEKİNGEN

- O halde önceden AİHM içtihadını uygulamakta neden o kadar ayak diretiyorlardı sizce?
Bizde sorun hâkimlerimizin uluslararası hukuka açık olmaması. Önündeki yasa ne yazıyorsa kelimesi kelimesine uyguluyor. Yorum yapma yetkisini kendinde görmüyor. Bu Fransız Devrimi’nden kalma çok ilkel ‘Hâkim yasanın ağzıdır’ şeklindeki anlayışın devamı. Halbuki bu anlayış değişeli çok oldu. ‘Sayın Öcalan’ sözü üzerinden ben bu devirde yargılama yapan hâkimleri tuhaf buluyorum. Bizdeki hâkimler çok çekingenler.

- Bir taraftan da Türkiye’deki hâkimlerin çok ideolojik bir gözlükleri de yok mu?
Var, kesinlikle var. Zaten TESEV’in yaptığı araştırma bunu ortaya koydu biliyorsunuz. Büyük bir çoğunlukla hâkimler temel görevlerini devleti korumak olarak düşünüyor. Hangi başka bir Avrupa ülkesinde böyle bir şey var ben bilmiyorum. Bir hâkimin görevi devleti korumak nasıl olabilir? Kamu düzeninden Fransız hâkimle Türk hâkim anladığı farklı şeyler. Bizimki, kamu düzeninden devleti alabildiğine korumayı anlıyor.

Polis müdahalesi demokrasiye ters

- 2006’daki bir gösteride polisten kötü muamele gördüğü ve aşırı biber gazına maruz kaldığı için AİHM’ye başvuran Nergiz İzci ile ilgili kararınız geçen hafta açıklandı. Neden ihlal verdiniz bu davada?
Polisin davranışı hep aynı, değişmiyor. O karara konu olan Dünya Kadınlar Günü için Beyazıt Meydanı’nda yapılan bir yürüyüş. Biz bütün hâkimlerle birlikte o yürüyüşün videolarını seyrettik. Biz de havadan karar vermiyoruz. İnsanların ‘Kadın yaralandı, yerde’ diye bağırmasına rağmen polisin nasıl tekme tokat giriştiğini, biber gazını, her şeyi gördük. Bunu seyreden diğer ülkelerin hâkimlerinin ne düşündüğünü düşünün bir.

- Gezi olaylarında benzer polis şikâyetleriyle davalar açmaya hazırlanan çok fazla insan olduğunu duyuyoruz. Biber gazıyla ilgili başvurularda patlama yaşanır mı?
Zaten önümüzde bu konuda 130’dan fazla dava var. Bazısında sadece kötü muamele, bazısında hem kötü muamele hem toplanma özgürlüğü ihlali iddiası var. Son çıkan Nergiz İzci kararında da zaten hem kötü muamele var, hem toplanma özgürlüğü ihlali. İnsanlara yürüyüş izni vermiyorlar, bir de üzerine tekme tokat girişip biber azı atıyorlar. İzci kararı çok önemli, çünkü ‘Kamu otoriteleri her türlü barışçıl gösteriye tolerans göstermelidir’ diyor. Gösterileri bu tür sert müdahalelerle polis dağıttıkça insanların artık gösteri yapma istekleri kırılabilir. ‘Chilling effect’ dediğimiz şey. Yani sert müdahale caydırıcı etki yaratabilir. Bu çekinme hali demokrasi açısından kabul edilebilir bir şey değil. İnsanlarda ‘Aman sokağa çıkmayım, ne olur ne olmaz’ diye bir tedirginlik olması dahi demokratik toplum düzeniyle bağdaşır bir şey değil.

45 DERECE KARARINI DVD’Yİ SEYREDİP VERDİK

- AİHM’nin ‘45 derece kararı’ diye hatırlanabilecek olan Abdullah Yaşa kararının en önemli unsuru nedir?
‘O gazı öyle direkt atamazsın’ demektir o karar. Onun da DVD’sini seyrettik. 13 yaşında bir çocuk kenarda duruyor, polis direkt ona atıyor. Şimdi ben anlamıyorum, bu DVD bize hükümet savunması olarak geliyor. Tabii biz ısrarla istiyoruz da gönderiyorlar, yoksa göndermezler. Bizim izlediğimiz aynı görüntüleri Türkiye’de hâkimler de seyrediyordur herhalde. Görmüyor mu orada polisin nasıl çocuğu hedefleyerek fişeği fırlattığını? Hiç alay etmesinler, AİHM 45 dereceye mi bakıyor diye. AİHM tabii buna bakacak, fişeği öyle bir kullanıyorsunuz ki gözü çıkartıyor. Türkiye’de biber gazının, fişeğinin nasıl kullanılacağına dair detaylı bir mevzuat yok. İzgi kararı 46. madde çerçevesinde Türkiye’ye yükümlülük getiriyor ve ‘Bunu düzenlemek zorundasın’ diyor. Aklına estiği gibi bunu kullanamazsın. Ayrıca İzgi davası hâlâ devam ediyormuş Yargıtay’da. Nedense bu polislerle ilgili davalar bir türlü sonuçlanamıyor. Sonra da zamanaşımından düşürülüyor. Bütün önümüze gelen davalarda polisin gerçekten maksadı aşan bir biçimde güç kullandığını görüyoruz.

AİHM’YE ‘BİBER GAZI’NDAN GELEN BAŞKA ÜLKE YOK

- Gösteri ya da yürüyüş sırasında orantısız biber gazı kullandığı için AİHM’ye getirilen herhangi başka bir ülke var mı?
Yok. Polisin biber gazı kullandığı birkaç olay var ama böyle toplanma ve yürüyüş sırasında değil. Romanya, Moldova, Ukrayna’dan 3 tane dava var. Polis hareketlerinden şüphelenip bir kişiyi yakalamaya çalışıyor, o mukavemet gösteriyor, o sırada yakalamak için yüzüne sıkmış. Avrupa’da polis biber gazı kullanmıyor demiyorum. Türkiye’deki sorun orantısız kullanılması ve fişeklerin kullanım şekli.

- Toplanma özgürlüğü konusunda Türkiye’de anayasa geniş bir yorum yaparken, yasayla takdir mülki idare amirine bırakılmış durumda. AİHM içtihadı ne diyor?
Her gösteri, her toplanma mutlaka sıkıntıya yol açar. Ama demokratik toplumlarda bu ses duyurma yöntemlerinden birisidir, tahammül etmek zorundasınız. Evet mülki amirlerin toplantıyı yönlendirme yetkileri var. Ama genelde AİHM içtihadı bu ikisini dengede tutarken toplanma özgürlüğünü daha ön plana alıyor. Trafik buradan akamaz, bir gerekçe olamaz.

- Başbakan da, Vali Hüseyin Avni Mutlu da, ‘Dünyanın hiçbir metropolünün en kalabalık meydanı 15 gün boyunca zapt edilemez’ dediler.
Tamam o doğru, ama bunun yöntemi bu şekilde dağıtmak mıdır? Bir şekilde o isteklerin görüşülmesi, müzakere edilmesi gerekir. O krizi çözmenin yolu gece yarısı millet uyurken sabaha karşı 04.00’de gaz bombalarıyla saldırmak değildir.

Siyasetçi eleştirisi provokatif olabilir

- AİHM geçen yılki meşhur Erbil Tuşalp kararında Başbakan Erdoğan’ı eleştiren yazılara tazminat cezası verilmesinin ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna hükmetmişti. Ama Türk yargısının benzer kararları devam ediyor. Daha 10 gün önce Ahmet Altan, Başbakan’a hakaretten mahkûm oldu.
Her şeyden önce madde bir; ifade özgürlüğüyle ilgili konularda kesinlikle hapis cezası olmaz. Bu kabul edilemez. Tamam bunu paraya çeviriyorlar. Ama 1 lira bile fazladır. Kişiler arasındaki hakaret davasında olabilir ama siyasetçiler açısından bu kabul edilebilir bir şey değildir. Türk yargısı, Erbil Tuşalp kararını ezberlesin, bir daha okusun. Başbakan bu tür çok fazla dava açıyor. Başbakan’ın da bu kadar hassas olmasına gerek yok. Kendisine karşı her şeyi hakaret diye algılıyor. Bu da çok açık ve seçik AİHM içtihadı ki; siyasetçilerin eleştiri alanları sade vatandaşa göre daha geniş olmak zorundadır. Bir şekilde kamuoyunun önüne çıktıysan eleştiriye de tahammül edeceksin. AİHM kararlarının meşhur ifadesidir; eleştiri sert hatta provokatif olabilir.

AYM ULUSLARARASI HUKUKA YÜZ VERMEDİ

- AK Parti’nin 11 yıllık iktidarında asker vesayeti önemli ölçüde geriletildi ancak yargı vesayeti hâlâ duruyor demek ileri bir yorum mu olur?
Bunun değiştiğini görmek için beklemek lazım. Ben henüz görmedim. Bence burada en önemli görev Anayasa Mahkemesi’ne düşüyor. O yapacak. Anayasa Mahkemesi bugüne kadar uluslararası hukuka hiç yüz vermedi. Hiçbir kararında AİHM kararına referans yoktur. Ama şimdiden sonra bireysel başvuru meselesinde Anayasa Mahkemesi’nin değişmesi lazım. Bizatihi AİHM kararlarını doğrudan uygulaması lazım. O zaman yargıda bu zihniyeti aşabilir. Bir zihniyet değişikliği olacaksa ben bunun yüksek mahkemelerden başlayabileceğine inanıyorum.

Savunmanın bir mantığı olmalı

- Size Türkiye’nin bu davalar için gönderdiği savunmalarda genel olarak polisine sahip çıkan bir ton mu var?
E yani tabii, çünkü ‘Gerektiği şekilde orantılı güç kullanmıştır’ dediğine göre... Türkiye’nin ben hiç ‘Bu konuda da haklısınız valla’ dediğini görmedim. Bir tek Hrant Dink davasından sonra ifade özgürlüğüne ilişkin davalarda savunma vermediler. Ama mesela bir kadın şiddet davası olan Opuz davasında sözlü açık duruşma yapıldı. Kocası kadını defalarca dövüyor, yolunu kesiyor, tehdit ediyor. Her şey ortada. Bu konudaki savunma da, Türk hükümetinin ajanı -Biz onlara öyle diyoruz, yani ülkeyi temsilen savunma yapan yetkili- ‘Kadın da epey iri, adam ufak tefek. O da kocasına karşı şiddet uygulamış olabilir’ dedi. Bunu biz hepimiz kulaklarımızla duyduk. Tabii ki, ülke kendini savunacak ama savunmanın da bir mantığı var.