Mavi kartlılar nasıl emekli olacak -3-

Borçlanarak emekli olanlar, aylıkları kesilmeden ne zaman yurtdışında sigortaya tabi bir işte çalışabilecek?
Bir kere Mavi Kartlılar veya normal Türk vatandaşlarının, Türkiye’den emekli olduktan sonra Almanya’da çalışmaması lazım. Aylık kesilmeden yurt dışında sigortaya tabi çalışabilmek için, kanunun değişmesi gerekiyor. Bunu da ancak meclis yapabilir. Çünkü 3201 sayılı kanununda net bir şekilde aylık bağlanması için kesin dönüş şartı getirilmiş. Bu kanuni bir şart olduğu için bunu mahkemeler değiştiremez. Mahkemeler, yasadaki boşluğu kullanarak kesin dönüş şartını sadece yumuşattılar.

Kanunda “Kesin dönüş yapacaksın” diye bir hüküm var ama kesin dönüşün ne demek olduğunu yazmıyordu. Yargıtay ortaya koyduğu bu içtihatlarla kesin dönüşün ne olduğunu ve oradaki o boşluğu doldurdu. Ama bundan daha ötesini Yargıtay yapamaz. Çünkü Yargıtay’ın görevi de sonuç itibariyle kanunları uygulamaktır. Dolaysıyla Yargıtay’ın verdiği tüm kararların kanuni altyapısı var. Çalışmak isteyen yüzlerce kişi tarafından dava açıldı ve Yargıtay’a geldi. Ama Yargıtay bu tür davaları reddetti. Bu doğruydu, çünkü mevcut yasalarda bunu gerektiriyordu. 3201 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 1985 yılından bu yana, yani 25 yıldan beri bu değişmemiş, bunun bundan sonra da değişeceğini de sanmıyorum. Kaldı ki, daha önce yürürlükte olan 2147 sayılı kanunda kesin dönüş şartı olmadığı halde, bu kanuna göre emekli olanların yurt dışında çalışma hakkı verilmiyordu. Bu hak hala ancak mahkeme yoluyla alınabiliyor.

Yurt dışındaki Türkleri ilgilendiren başka emsal kararlar var mı?
Elimizde sadece Mavi Kartlılar’la ilgili emsal kararlar yok, başka konularda verilmiş önemli kararlar da var. Örneğin Türkiye’nin Almanya, Fransa, Avusturya veya Hollanda gibi ülkelerle imzaladığı ayrı sosyal güvenlik sözleşmeleri var. Yargıtay’ın bu sözleşmelere göre verdiği hükümler var. Örneğin, Almanya’daki sigortalılık başlangıcının, Türkiye’de sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilmesi konusunda Yargıtay’ın verdiği onlarca karar var. Bu neye yarıyor? Bu kişinin belki yarı yarıya daha az borçlanma yapmasına yarıyor. Bu yolla kişinin 25 yıllık sigortalılık süre şartının dolmasını yıllarca beklemeden karar. Bu kararlardan biri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/21-302 Esas, 2010/438 Karar nolu kararıdır.
Türkiye’deki hizmetlerine göre borçlanma yapmadan emekli olup da yurt dışında yaşamaya ve çalışmaya başlayan kişilerin de aylıklarını SGK, “Sen de kesin dönüşe tabisin” veya “Bana destek primi ödemem gerekiyor” diyerek iptal ediyor. Bu konuda açılan davalara ilişkin Yargıtay’ın çok kesin ve kemikleşmiş kararları var. Bu kararlarda Yargıtay diyor ki; “Yurt dışındaki çalışmalara karışamazsınız. Sizin yetkiniz Türkiye sınırları dahilidir. Dolaysıyla yurtdışında olup da bu şekilde emekli olanların aylığını kesemezsiniz.” Bununla ilgili emsal karara Yargıtay’ın 21. Hukuk Dairesi imza attı: 2009/15459 Esas, 2010/11405 Karar” nolu karar. Bu şekilde onlarca kişi, davayı kazandı ve kendilerinden destek primi kesilmeden burada mahkeme kararıyla çalışabiliyorlar. Bu konuda kanunla getirilen bir kısıtlama yok, SGK genelgelerle kısıtlama yoluna gidiyor.

İSTEĞE BAĞLI PRİMLER
Diğer bir dava konusu da isteğe bağlı prim yatırma uygulamasıyla ilgili. 2008’den önce isteğe bağlı prim ödeyen, 2008’den sonra borçlanma yaparken, yurt dışında çalışmışlığı olduğu tespit edildiği için isteğe bağlı prim yatırdığı süreleri iptal edilenlerle ilgili önemli kararlar var. Yargıtay, bu durumda bulunanların isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin iptal edilemeyeceğine hükmetti. Karar numarası şöyle: Yargıtay 10. Hukuk dairesi 2005/6456 Esas, 2005/10202 Karar nolu kararı.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN AYNI ANDA TÜRKİYE'DE ÇALIŞMAMALI
5510 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği Mayıs 2008’den önceki yurt dışı çalışmaları, SSK’ya borçlanılıyordu. Yeni yasayla birlikte çalışma süreleri, ev kadınlığı süresi gibi SSK’ya göre daha düşük aylık bağlayan Bağ-Kur’a borçlanılıyor. Bu da çalışanların haklarının kötüleştirilmesi anlamına gelmiyor mu? Bu hak kaybının da ötesinde, gasptır.
Buna karşı vatandaşın iki alternatifi vardır; Birincisi ya kişi Türkiye’ye gittiğinde SSK’ya tabi bir iş kolunda çalışmaya başlar. Bir günlük sigortalılık süresi bile kişinin SSK kapsamına alınması için yeterlidir. Ama biz burada herkese hukuki yolu tavsiye ederiz. Ama kişi Türkiye’ye gittiğinde çalışması yasak değil. İsteyen istediği yerde çalışabilir. Mavi Kartlılar da çalışabilir.
Ancak kişi yurt dışında çalışıyorsa, o zaman aynı dönemde Türkiye’de çalışmamalı. Çünkü aksi takdirde hizmetler çakışır. Örneğin kişi işsizlik yardımı alıyorsa da Türkiye’de çalışabilir. Kurum işsizlik parası alındığında, çalışmayı iptal eder ama dava yoluyla bu çalışmayı saydırabilir. Çünkü kişinin o anda Almanya’da çalışmasına gerek yok. Alman mevzuatına göre işsizin yurt dışına çıkması belki yasak ama bu Alman tarafının sorunu, Türkiye’nin sorunu değil. İkinci alternatif şu; Ben bu konuyu da dava ettim.
Bu dava şu an Ankara 2. İş Mahkemesi’nde görülüyor. Davayı kazanıp Yargıtay’dan da tasdiklenirse, bu da bir emsal teşkil edecek. Bu emsala göre, bu durumda olanlar kendilerini Bağ-Kur’dan SSK’ya devrettirmek için dava açabilecek. Bu davanın sonucu beklemeleri lazım. Kazanamazsak, sadece birinci şık kalıyor. Kazanırsak ama çok kişinin önü açılacak, hatta sadece borçlanma aşamasında olanlar değil, şu an emekli aylığı alanlar bile bundan istifade edebilecektir.
Bunun hukuki altyapısı, yine Türk- Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin 29 maddesinin 4’üncü fıkrasında, “Almanya’daki ilk çalışma tarihi Türkiye’de de ilk çalışma başlangıç tarihi olarak sayılıyor” diyor. İlk çalışma başlangıç tarihi SSK için önem arz ediyor. Bağ-Kur ve Emekli Sandığı’nda ilk giriş tarihi diye bir kavram yok. Onlarda fiili hizmet süresi kavramı vardır. Bağ-Kur’da en az 15 yıl hizmet olması belli bir yaş şartının dolması istenir. Emekli Sandığı da kadınlarda 20, erkeklerde 25 fiili hizmet varsa, başlangıç tarihine bakmaksızın emekli eder. SSK ise hem belirli bir prim gününün doldurulmasını hem de belirli bir sigortalılık süresinin doldurulmasını arar. Dolaysıyla, Almanya’da sigortalı başlangıcı olan bir kişi, Türkiye’de SSK’ya tabi olmalı