2018 bedelli askerlik düzenlemesine bu haktan faydalanacak çalışanların ücretsiz izinli sayılacağı ibaresinin konulması kıdem tazminatı tartışmalarını da beraberinde getirdi. Bir taraf çalışanlar ‘kıdem tazminatı alamaz’ derken, diğer taraftakiler ‘kıdem alınabilir’ diyor. Uzmanlara doğrusunu sorduk.
Haberin Devamı
Bedelli askerlikten faydalanacak olanların birinci celp döneminde gönderileceği birlikler hafta içinde belirlendi. Bu doğrultuda ilk 12 bin yükümlü 15 Eylül’de birliklerine sevk edilecek ve 21 gün temel askeri eğitimi alacaklar. Ancak, halihazırda bir işyerine bağlı olarak çalışırken bu düzenlemeden yararlanacak olanların kafasında hala soru işaretleri yaratan bir konu var. Bu da kıdem tazminatı alıp alamayacakları. İş kanununa göre muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesinin sonlanması, çalışanlara kıdem tazminatı alma hakkı yaratan sebeplerden biri. Yani, askeri yükümlülüklerini yerine getirmek için işten ayrılanlar, en az 1 yıldır aynı şirkete bağlı olarak çalışmışsa, askeri yükümlülüklerini yerine getirme sebebiyle iş sözleşmelerini feshettiklerinde kıdem tazminatı alabiliyor. Peki tartışma nerede ortaya çıkıyor?
2018’DEKİ FARKLI DÜZENLEME 2018 yılında bedelli askerlikten yararlanabilmenin bir şartı olarak kararlaştırılan 21 günlük askeri temel eğitim önceki yıllardaki bedelli eğitim düzenlemeleri olan 1987, 1992 ve 1999 yıllarında da vardı. Yani, bu dönemlerde de bedelli askerlikten yararlananlar aynı 2018’deki gibi askere gitmek durumunda kalmışlardı. Ancak, 2018 yılında bedelli askerlikten faydalanacak olanları 1987, 1992 ve 1999 yıllarındaki koşullardan da ayıran bir başka durum ortaya çıktı. 7146 sayılı kanunda geçen “…Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar” hükmü geçmiş yıllarda yoktu. İşte bu hüküm 2018’de bedelli askerlik yapacak çalışanların kıdem tazminatı alıp alamayacağı konusundaki tartışmaları da beraberinde getirdi.
SÖZLEŞME FESHİNE BAĞLI Konuyla ilgili Hürriyet İK’ya görüş veren Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Prof. Dr. Erdem Özdemir, çalışanların fiilen silah altına alınmaları nedeniyle iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talep etmeye engel bir durum olmadığı görüşünde. İşçinin ücretsiz izinli sayılması konusunun iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmemesi durumunda devreye girecek bir düzenleme olduğunu düşünen Özdemir, “Buna göre iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilerek kıdem tazminatı talebinde bulunulabilecek, bu yola başvurulmaması durumunda ise işçi ücretsiz izinli sayılacaktır. Teknik anlatımla, iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmez ise askıya alınacak ve bu halde işçi askerden döndüğünde ise iş sözleşmesi tekrar kaldığı yerden devam edecektir” şeklinde değerlendirme yapıyor.
Özdemir, Yargıtayın bu konuda benzer bir yorumun yapıldığı eski tarihli bir kararını örnek gösteriyor. Karar şu şekilde, Yargıtay 9. H D, 09.06.1983 “...2338 sayılı Yasanın geçici 6/5. maddesinde temel askerlik eğitimi süresince maaşsız ve ücretsiz izinli sayılacağı kuralı getirilmişse de bu kuralın çalışanın işini güvence altında tutmak amacına yönelik bulunduğu kuşkusuzudur. Öbür yandan İş Yasasının değişik 14. maddesinde muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle ayrılanlara kıdem tazminatı verileceği öngörülmüştür. Davacı bu koşulun gerçekleşmesine bağlı istekte bulunduğuna göre, isteğin esasının incelenerek hak ettiği kıdem tazminatına hükmedilmesi yasaya aykırılık teşkil etmez”.
ASKERLİK NEDENİYLE İŞTEN AYRILIYOR Vergi ve danışmanlık şirketi KPMG Türkiye’nin Hukuk Hizmetleri Direktörü Onur Kaykayoğlu, bir işverenin bedelli askerlik sebebiyle temel askerlik eğitimine katılan işçiyi işten çıkarma hakkının bulunmadığını söylüyor. Dolayısıyla, muvazzaf askerlik görevini yerine getirmesi nedeniyle işten çıkarılan bir işçinin başta işe iade davası olmak üzere, kıdem ve ihbar tazminatını talep etme hakkı doğuyor. Kaykayoğlu şöyle devam ediyor, “1475 sayılı mülga (yürürlükten kalkan) İş Kanunu’nun yürürlükte bırakılan 14’üncü maddesi muvazzaf askerlik nedeniyle iş akdinin işçi tarafından feshi halinde işverene kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü getiriyor. Bu maddeye göre işçinin askerlik sebebiyle işten ayrılması halinde, işçi kıdem tazminatı için aranan 1 yıllık kıdem şartını yerine getiriyorsa kıdem tazminatı almaya hak kazanıyor.” Kaykayoğlu’na göre bedelli askerlik bakımından da 21 gün temel askerlik eğitimi için de olsa işçinin işten ayrılması durumunda 1 yıllık kıdem şartını yerine getiriyorsa kıdem tazminatına hak kazanacağı şüphesiz. Zira muvazzaf askerlik nedeni ile 1 yıllık kıdemini dolduran işçinin kıdem tazminatı alabileceği yönündeki kural, askerliğin bedelli olup olmaması bakımından bir ayrıma tabi tutulmuyor. Kaykayoğlu, bu kuralın ana hareket noktasını işçinin askerlik görevi nedeni ile işten ayrılması olarak işaret ediyor. İş akdini kendisi fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanması ise söz konusu olmuyor.
KARŞI GÖRÜŞ: ÖZEL DURUM VAR Öte yandan, bazı uzmanlar 7146 sayılı kanunda belirtilen çalışanların ücretsiz izinli sayılacağı ifadesiyle özel bir durumun yaratıldığını düşünüyor. Bu özel durum sebebiyle bedelli askerlikten yararlanacak çalışanların işten ayrılmayacakları, dolayısıyla kıdem tazminatı alamayacakları savunuluyor. Çünkü, uzmanlara göre özel düzenlemeler genel kanunların önüne geçer. Bu gibi durumlarda da özel kanunların dikkate alınması gerekiyor.
KARŞI OYA RAĞMEN TAZMİNAT Daha önceki bedelli askerlik uygulamalarında da görüş ayrılıklarının söz konusu olduğunu aktaran Özdemir, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015 tarihli bir kararında, fiilen silah altına alınmadan bedelli askerlikten yararlanan işçinin kıdem tazminatı alabileceği yolundaki yerel mahkeme kararını onadığını aktarıyor. Ancak, bu karar oybirliği ile alınmamış. Karara ilişkin karşı oy yazısında özetle şöyle denilmiş, “…Davacı işçinin davalı işyerine verdiği dilekçe ile muvazzaf askerlik vazifesi nedeniyle istifa ettiği ve kıdem tazminatı talep ettiği anlaşılmaktadır. Davacının istifadan 4 gün sonra bedelli askerlik başvurusunda bulunduğu ve askerliğini bedelli yaptığı, bir gün dahi silah altına alınmadığı da sabittir. 1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesiyle tanınan hakkın fiilen askerlik yapmak için mecburen işyerinden ayrılmak zorunda olanlara yönelik olması karşısında askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek yerine bedelini ödeyerek bu yükümlülükten kurtulan işçi bu haktan yararlanamaz. Bu itibarla kıdem tazminatı talebinin kabulü doğru olmamıştır.”
FİİLEN KATILIM SORGULANMIŞ Bir başka mahkeme kararında da kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığının anlaşılması için çalışanın gerçekten de askeri temel eğitimi alıp almadığı sorgulanıyor. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017 tarihli kararında özetle şöyle deniliyor, “Davacının sigortalı hizmet cetvelinin sosyal ... kurumundan celbi ve ilgili askerlik şube başkanlığına müzekkere yazılarak davacının bedelli askerliğe başvuru tarihi ile bedelli askerlik kapsamında temel eğitime katılıp katılmadığı, katıldı ise hangi tarihler arasında katıldığının belirlenerek gelen belgeler eklendikten sonra tekrar Dairemize gönderilmesi için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine oybirliğiyle karar verildi.”
İŞE GERİ ALIM 4857 sayılı kanuna göre, herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçilerin bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde, işverenlerin bu kişileri eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe o andaki şartlarla işe almak zorunda. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlü.