Anayasa Mahkemesi kararları açısından Berberoğlu tutuklu kalabilir mi?

Bu tartışmanın sağlam bir hukuki zeminde yürütülebilmesine katkı sağlamak açısından meseleyi Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) doğrudan bu konuyu ele aldığı referans kararları ışığında değerlendirmek isabetli bir yaklaşım olacaktır.

Bu değerlendirme için AYM’nin milletvekillerinin tutukluluğu başlığında bireysel başvuru kararları içinde ilk olma niteliği taşıyan iki temel metnini esas alabiliriz. Bunlar, her ikisi de 4 Aralık 2013 tarihini taşıyan ve büyük ölçüde benzer gerekçeler üzerine oturan Mustafa Balbay ve Prof. Mehmet Haberal kararlarıdır.

Prof. Haberal bu kararın açıklanmasından dört ay önce (5 Ağustos 2013) tahliye edildiği için, AYM kararı yalnızca kendisiyle ilgili hak ihlallerini tescil etmiştir. Balbay’ın durumunda ise AYM kararı, o tarihte cezaevinde bulunan gazeteci kökenli CHP milletvekilinin tahliyesinin de önünü açmıştır. Balbay’ı yargılayıp toplam 34 yıl 8 ay hapis cezasına mahkûm etmiş olan İstanbul’daki 13. Ağır Ceza Mahkemesi, AYM kararından beş gün sonra (9 Aralık 2013) kendisini serbest bırakmıştır.

*

AYM’nin özellikle Balbay kararı üzerinden gidersek, öncelikle dikkat çekmemiz gereken bir nokta var. Balbay, Ergenekon terör örgütüne üye olduğu ve anayasal düzeni değiştirmeye çalıştığı iddiasıyla yargılanıp mahkûm olmuş, Yargıtay daha sonra bu kararı bozmuştu.

Balbay’a isnat edilen suçların içeriği, Anayasa’da milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına gerekçe oluşturan 14’üncü maddede tanımlanmış ‘anayasal düzene karşı faaliyetler’in kapsamına giriyordu. Buna karşılık istinaf mahkemesinin Enis Berberoğlu’na atfettiği ‘devlete ait gizli kalması gereken bilgileri açıklamak’ suçu bu kapsamda değildir. Bir başka anlatımla, Berberoğlu hakkındaki suç isnadı Balbay’ın dosyasına kıyasla daha hafiftir. Keza, kendisine verilen 5 yıl 10 aylık hapis cezası da Balbay’ın cezasının yaklaşık altıda biridir.

*

Balbay kararının önem taşıyan tarafı şudur: AYM, bir milletvekilinin tutuklanmış olması karşısında hem ‘tutukluluk süresi’ hem de ‘seçilme hakkı’ndan ihlal vermiş, bu ihlalleri birbiriyle bağlantılı olarak değerlendirmiştir.

Birincisiyle başlayalım. AYM, öncelikle bir ihtiyacın altını çiziyor.Buna göre, seçilmiş bir milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma ve temsil hakkı ile davanın tutukluluğunun sürdürülmesindeki kamu yararı arasında ölçülü bir denge kurulması gerekiyor. Mahkeme, burada ölçülü bir denge kurulamadığı, bu nedenle Balbay’ın tutuklu kaldığı sürenin makul olmadığı sonucuna varıyor.

AYM’ye göre, burada göz ardı edilmemesi gereken çok temel bir nokta var: Tutukluluk tedbiri, seçilme hakkını işlevsiz hale getirebilir... AYM, bu nedenle “Bütün milleti temsil etmek üzere belli bir süre için seçilen milletvekilinin bu hakkını kullanmasına engel olmayacak koruma tedbirlerinin uygulanabilirliği üzerinde özenle durulması gerekir” diyor.

*

Kararın asıl kritik yönü, siyasi faaliyet özgürlüğüne ilişkin boyutu. AYM, konuyu Anayasa’nın seçme ve seçilme hakkına ilişkin 67. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde değerlendirmiştir.

AYM’nin kararının bu bölümünde karşımıza çıkan önemli bir kavram “Halkın siyasi iradesinin engellenmemesi” gereğidir. Kararın gerekçesinin ağırlık noktalarından birini şu paragraf oluşturuyor:

“Aslolan, halkın siyasi iradesinin engellenmemesi ve hakkın özünün etkisiz hale getirilmemesidir. Seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetlerini yerine getirmelerini engelleyecek ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir.”

*

AYM, Balbay’ın tutukluluk halinin seçime katılıp milletvekili seçilmesine engel oluşturmadığına da dikkat çekiyor. Ama seçildikten sonra tahliye edilmediğinden kendisi TBMM’de yemin edememiş ve milletvekilliği görevini yerine getirememiştir. Gerekçenin bir diğer kilit tespiti bu noktada beliriyor: “Bu görevin yerine getirilmesine engel olan tutukluluk halinin, milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.”

Sonuçta AYM, “Seçilme ve milletvekili olarak faaliyette bulunma hakkına yönelik bu ağır müdahalenin ölçülü ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun söylenemeyeceğine” hükmederek ‘ihlal’ vermiştir.

Berberoğlu’nun, Balbay kararında yer alan bu gerekçelerden hareketle 23 Haziran 2017 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş olmasına karşılık, henüz AYM’den bir karar çıkmış değildir.