15 Temmuz ve darbe suçu (2): Darbe suçu için kasıt unsuru şart

Kayseri’den havalanan askeri nakliye uçakları personelinin durumu bu tartışmanın çarpıcı bir örneğini oluşturuyor. Bu olayda darbe girişimi sürerken Kayseri Erkilet Üssü’nden saat 00.30 ile 02.00 aralığında tam sekiz askeri nakliye uçağı kaldırılmıştır.

Burada önem taşıyan nokta, bu uçakların personelinin kalkış emrini veren üssün Harekât Komutanı darbeci Kurmay Albay Erhan Baltacıoğlu’na kuvvetle itiraz etmiş olmasıdır. Uçuş ekiplerinin neredeyse hepsi, kalkıştan önce televizyonda darbe haberlerini izlemiş, hükümetin bu hareketi Anayasa dışı bir faaliyet ilan ettiğini öğrenmişti. Bu nedenle başka illere uçup komando birliklerini uçaklara yükleyip Ankara’ya götürmelerinin doğru olmayacağını, risk taşıdığını kayda geçirmişlerdir.

Ancak son tahlilde üs komutanı pilotlara ve teknik ekibe “Bu bir emirdir” diyerek uçmalarını söylemiş, ayrıca uçuşların darbe karşıtı bir faaliyet olduğunu, başkente taşınacak birliklerin darbeyi bastıracağını belirterek, görev verdiği subay ve astsubayları yanıltmıştır. Bu olay, uçakların havalandıktan sonra Hava Kuvvetleri’nin Eskişehir’deki harekât merkezinin uyarılarını dinleyerek, anayasal çizgideki bu merkezin yönlendirdiği şekilde Malatya’ya iniş yapmalarıyla sonuçlanmıştı.

*

Kayseri Erkilet hadisesi gibi başka pek çok örnek vermek mümkün 15 Temmuz darbe girişimiyle ilgili davalardan. Girişte sorduğumuz soruyu Ankara’da bir birlikte görev yaparken FETÖ’cü komutanı tarafından “Terörle mücadele harekâtı var” denilerek akşam saatlerinde acil kışlaya çağrılan ve aldığı emirle sorumlu olduğu tankı harekete geçirip Ankara caddelerinde yola çıkan bir yüzbaşının durumunda da ele alabilirsiniz. Aynı soruyu Türkiye’nin dört bir tarafında Fetullahçı komutanlarının verdiği emirle sokağa çıkarılan binlerce er, erbaş açısından da değerlendirebilirsiniz.

Hepsinde aynı hukuk problemi karşımıza çıkıyor. Kendisi bir darbe faaliyeti içinde yer aldığını bilmeden, idrak etmeden darbe faaliyetine katılmış olan askerler bu nedenle suçlanabilir mi?

*

Bu problemin çözümünde öncelikle ceza hukukunun en temel kavramlarından biri olan “kasıt” unsurunu aramamız gerekiyor. Ceza Kanunu’nun “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” şeklindeki 21’inci maddesi yeteri kadar açık bir hüküm taşıyor aslında.

Ceza Kanunu açısından darbe suçunun işlenmiş sayılması için gerekli olan koşul, askerin tankın paletlerini darbe kastı taşıyarak harekete geçirmesidir. Tabii, Meclis’in üstüne bomba atan bir F-16 pilotunun demokrasiyi ortadan kaldırma kastını taşıdığı izahtan varestedir.

Darbe girişimi söz konusu olduğunda, kuşkusuz 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu ile 1520 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun hükümlerine de bakmamız gerekiyor.

İç Hizmet Kanunu’nun “Ast, amirlerine mutlak surette itaate... mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz” şeklindeki 14’üncü maddesi, astın durumunu kesinlik içinde ortaya koyuyor, onu amire itaat etmeye zorluyor.

Ancak 16’ncı maddenin “Amir, maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez” hükmü, amirin 14’üncü maddenin kendisine tanıdığı yetkiyi kullanırken hukuk dışı bir çizgiye kaymasına set çekiyor.

*

Bu hükümleri Askeri Ceza Kanunu’nun hükümleriyle birlikte değerlendirelim. Bu kanunun 41’inci maddesinde “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür” deniliyor. Bu madde “alt”ı koruyor. Peki hizmete müteallik olmayan bir hususta suç teşkil eden bir emir verilirse ne olacak?

Burada aynı maddenin üçüncü fıkrasının (B) bendi devreye giriyor: “Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendince malum ise”, “maduna (ast) faili müşterek cezası verilir”.

Bir başka anlatımla, ast, uyguladığı emrin suç içerdiğini bildiği takdirde suçlu kabul ediliyor. Burada da Ceza Kanunu’nda suç açısından gerekli “kasıt” kriterinin lafzına uygun bir düzenleme görüyoruz.

*

Tabii, Anayasa’nın 137’nci maddesinde yer alan bir hüküm bütün bu düzenlemelerin hepsinin üstüne çıkıyor: “Kamu hizmetinde çalışan kimse üstünden aldığı emri kanun ve anayasa hükümlerine aykırı görürse yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir... Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretle yerine getirilmez, yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”

Sonuçta sözünü ettiğimiz vakalarda darbe suçunun sınırının nereden geçtiğine karar verilmesi hâkimlerin takdir alanı içinde olan bir konu. Ancak bu yargılamaların mümkün olduğu kadar süratli bir şekilde görülmesi de pek çok açıdan elzem; hem Fethullahçı gizli örgüt sorumlularının bir an önce cezalandırılması, hem de masum insanların artık daha fazla gecikmeden serbest kalmaları açısından...