YÖK'ten Danıştay'a türban itirazı

DANIŞTAY ALES'TE TÜRBANA DUR DEDİ

Eğitim ve Bilim İş Görenleri Sendikası (Eğitim-İş) 2010 ALES sonbahar dönemi kılavuzundaki “başvuru merkezinde yapılacak başvurular” alt başlıklı A bendi ile “postayla başvurular” alt başlıklı C bendinin ve “sınava girerken adayın yayında bulundurması gereken belgeler” ana başlığı altında yer alan “bir fotoğraf” başlıklı C bendinin başı açık ve başı açık olarak sınava girilmemesi halinde sınavın geçersiz sayılacağı şeklindeki ibarelerin yer almaması nedeniyle eksik düzenleme yapıldığı gerekçesiyle iptali ve yürütmesini durdurması istemiyle Danıştay'da dava açmıştı.

Danıştay 8. Dairesi, kılavuzdaki söz konusu düzenlemelerin yürütmesini oy birliğiyle durdurmuştu. Daire'nin kararında, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay'ın başörtüsü ile ilgili kararlarına da yer verilerek, bu anayasal ve yasal kurallar karşısında dava konusu düzenlemenin hukuken kabul edilebilir bir dayanağının olmadığı vurgulanmıştı.

Daire, kılavuzda başı açık fotoğraf çektirme ve sınava başı açık girilmesini zorunlu kılan düzenlemelere yer verilmemesi nedeniyle, başvuruda bulunan erkek-kadın adayların fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı ve sınav güvenliği açısından olumsuz sonuçlar doğabileceğine işaret etmişti.

Edinilen bilgiye göre YÖK, Danıştay'ın kararına dün itiraz etti.

İTİRAZ DİLEKÇESİNDEN

YÖK'ün, Danıştay 8. Dairesinin, 2010 Akademik  Personel ve Lisans Üstü Eğitim Giriş Sınavı (ALES) sonbahar dönemi kılavuzundaki  kılık kıyafetle ilgili düzenlemelerin yürütmesini durdurma kararına yaptığı  itirazda, “Bireylerin fiziksel olarak teşhislerine imkan sağlayan resmi  belgelerde yüzün açık olması, kimliğinin belirlenebilir olması için yeterlidir.  Bireyin resmi kimlikleri ile aynı fotoğrafı vermiş olması fiziksel olarak  teşhisini sağlayacaktır” denildi.
İtiraz dilekçesinde, 2001 yılı öncesindeki kılavuzlarda da “başı açık”  hükmümün yer almadığına işaret edilerek, “Akademik Personel ve Lisansüstü  Eğitimi Sınavı'nda, sınav güvenliği açısından herhangi bir sorun oluşmadığı,  güvenlik açısından olumsuz sonuç yaratabilecek bir durumun varlığı halinde zaten  sınav gözetmenlerinin müdahalesinin mümkün olduğu” kaydedildi.

YÖK, Danıştay 8. Daire Başkanlığının 12 Ocak 2011 tarihli kılık kıyafetle  ilgili düzenleme konusunda verdiği yürütmenin durdurulması kararının  kaldırılmasını talep etti.

İtiraz dilekçesinde, usul ve esas yönünden gerekçelere yer verildi.

Usul yönünden yapılan itirazda, Danıştayın, dava açabilmek için, dava  konusu yapılan idari işlemlerden dolayı davayı açanın dolaylı veya dolaysız  kişisel bir menfaatinin ihlal edilmesini aradığı, hatta Danıştayın, dernek ve  sendikalarda olduğu gibi, kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarına da  üyeleri adına dava açma yetkisini tanımadığı kaydedildi.

Danıştay kararlarına göre, bu tür kuruluşların, yasalarda açık bir hükmü  yoksa üyelerinin menfaatini korumak için dava açma yetkilerinin bulunmadığı ileri  sürülen dilekçesinde, “buna karşın Danıştayın davacı sendikanın dava ehliyeti  olduğunu kabul ettiği” belirtildi. Dilekçede, Danıştayın, “ilgisiz bir kurumun  açtığı davayı kabul etmesinin hukuksuz olduğu, bu durumda Danıştayın ALES  kılavuzuna ilişkin davayı, ehliyet şartı yerine gelmediğinden reddetmesi  gerektiği” öne sürüldü.

Dilekçede, Danıştayın, 7 Aralık 1981 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan  ve halen yürürlükte olan Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı  Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık ve Kıyafetlerine İlişkin Yönetmeliği  ile 25 Ekim 1982 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen  yürürlükte olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve  Kıyafetine Dair Yönetmelikleri “ALES'e giren kişilere hukuken uygulama  kabiliyeti olmadığını nazari dikkate almadığı” iddia edildi.

“ÜNİVERSİTELER MEB'E BAĞLI DEĞİL”

Yönetmeliklerin sadece ilgili oldukları, kapsamına aldıkları kurumlarla  ilgili ve geçerli olduğu kaydedilen dilekçede, 2547 sayılı Yükseköğretim  Kanunu'nun 4 Kasım 1981 tarihli olduğuna işaret edilerek, “Bu durumda 'Milli  Eğitim Bakanlığına bağlı okullar” olmaktan çıkartılan yükseköğretim kurumlarında  söz konusu yönetmeliğin uygulama kabiliyeti kalmamıştır” denildi.

Söz konusu yönetmeliğin 24 Aralık 1982 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile  değiştiğine işaret edilen dilekçede, bu değişiklikle yönetmelikten ilk metinde  yer alan “yüksek okullar” ifadesinin çıkarılarak, üniversite öğrencilerinin  yönetmelik kapsamı dışına çıkartıldığı belirtildi.

Dilekçede, davayla ilgili ilk savunmada, adaylardan başvurular sırasında  kabul edilecek fotoğraflara, sınav esnasında adayların kimliklerinin  belirlenmesinde güçlük çekilmesi halinde salon başkanının adayı sınava  almayabileceği ve sınav güvenliğiyle ilgili kurallara yer verildiği belirtilerek,  şunlar kaydedildi:
“Bireylerin fiziksel olarak teşhislerine imkan sağlayan resmi belgelerde  yüzün açık olması, kimliğinin belirlenebilir olması için yeterlidir. Bireyin  resmi kimlikleri ile aynı fotoğrafı vermiş olması fiziksel olarak teşhisini  sağlayacaktır.

ALES gerçekleşmiş olup sınav güvenliği açısından herhangi bir sorun  oluşmamıştır. Danıştay kararında ifade edildiği üzere 'sınav güvenliği açısından  olumsuz sonuç yaratabilecek bir durum'un varlığı halinde zaten sınav  gözetmenlerinin müdahalesi mümkündür.”

Sınav güvenliği açısından en önemli hususlardan birinin “başkasının  yerine sınava girme ve diğer sahtecilik eylemlerinin engellenmesi ile ilgili  tedbirlerin alınması” olduğu vurgulanan dilekçede, şöyle devam edildi:
“Dava konusu edilen kılavuzda yapılan düzenlemelerle adayların  kolaylıkla tanınabilmesini sağlayacak kurallar oluşturulmuş, yargı kararında  ifade edilenin aksine alınan güvenlik tedbirleri kapsamında sınav binalarına  girişte adayların kimlik tespitleri titizlikle yapılmış, aynı zamanda üstleri de  emniyet görevlileri tarafından elle ve dedektörlerle aranarak her türlü metal  eşya ve diğer eşyanın sınav binalarına alınması engellenmiştir.
Böylelikle sınav güvenliği, daha önce uygulanan güvenlik kurallarına  ilave edilen tedbirlerle çok üst düzeyde sağlanmıştır. Bu sebeplerle başın  kapatılarak dahi aşılması mümkün olmayan tedbirlerin uygulandığı sınavda,  adayların fiziksel teşhisinin güç olacağı, böylelikle güvenlik sorunlarının  oluşacağına ilişkin gerekçelerin makul ve inandırıcı olmadığı açıktır.”

Danıştay kararında “2547 sayılı Yasa kapsamında yapılan sınavlardaki  kılık ve kıyafete ilişkin uygulamalar yargısal kararlarla da istikrar kazanmış ve  dava konusu kılavuzda yer alan düzenlemeye kadar da uygulamaya devam edilmiştir.  Bir başka anlatımla uygulama fiilen ve hukuken istikrar kazanmıştır”  ifadelerinin yer aldığı anımsatılan dilekçede, şunlar kaydedildi:
“Yargı mercilerinin, olay tarihi veya karar verdikleri tarihte  yürürlükte bulunan mevzuata göre karar vermeleri gerekmektedir. Yargı  organlarının, teşri nitelikleri (hüküm koyma/yasa yapma yetkisi) bulunmadığından,  yargı kararlarının, kanun, tüzük ve yönetmelik gibi, uygulamaya esas teşkil  etmesi mümkün değildir. Zira, mevzuatta meydana gelen değişikliklere paralel  olarak, aynı yargı mercinin, aynı konuda, farklı zamanlarda, çok farklı kararlar  verebilmesi, hukukun gereği olarak kabul edilmektedir.”

ANAYASA'NIN 153. MADDESİ

Anayasa'nın 153. maddesinde “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun  hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi  hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” hükmünün  yer aldığı ifade edilen dilekçede, “Bu hükmün açık anlamı, Anayasa Mahkemesinin  içtihat yoluyla hukuk yaratma yetkisinin olmadığı, bu yolun Anayasa tarafından  yasaklanmış olduğudur. Anayasa Mahkemesine dahi kural koyma yetkisi  verilmemişken, Danıştayın müstakar kararlarından bahisle kılavuzların  değiştirilemeyeceği iddia edilemez. Bu durum Anayasa dahi değişirken Danıştay  kararlarının Anayasa üstü bir konumda olduğu, değiştirilemeyeceği tarzında bir  yoruma sebebiyet verir” denildi.

İtiraz dilekçesinde, şu görüşler savunuldu:
“Mahkeme, idareyi 'eksik düzenleme' yaptığı iddiası ile işlem yapmaya  zorlama yetkisine sahip değildir. Dairenin kararında ifade ettiği bu gerekçelerle  idare hukukunun genel ilkelerine aykırı olarak yerindelik denetimi yapıldığı  düşünülmektedir.

İdari yargı denetiminin yapılabilmesi için her şeyden önce idare  tarafından yapılan bir işlem ya da bir eylemin bulunması gerekmektedir. Bu  itibarla idarece yapılmış bir işlem ya da bir eylem olmadan idareyi belli yönde  işlem ya da eylem yapmaya zorlamak amacıyla idari yargıya başvurulması hukuka  uygunluk taşımadığı gibi idari yargının idari işlem ve eylem niteliğinde bir  karar vermesi de mümkün bulunmamaktadır.

Danıştay Sekizinci Dairesi böyle bir uygulama ile 'negatif işlem  denetimi' yapmış olup hukukumuzda yargı organlarının bu nitelikte bir denetim  yapma yetkisi bulunmamaktadır.”

“EKSİK DÜZENLEME” İDDİASI

Davanın “eksik düzenleme” iddiasıyla açıldığı anımsatılan dilekçede,  “Olayımızda eksik düzenlemeden bahsedilecek bir durum söz konusu değildir.  Burada unutulan ya da bir haktan mahrum kalma veya buna benzer bir durum söz  konusu değildir” denildi. Dairenin kararının, nasıl ve ne şekilde  uygulanacağının belirsizlik taşıdığı ileri sürülen dilekçede, sınavın yapıldığına  işaret edildi. Dilekçede, “Söz konusu davada sınavın iptali talep edilmemiş,  kararda da sınavın iptaline ilişkin hüküm kurulmamıştır. Kararın bu haliyle  uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. İptal edilen, sadece o sınav için  hazırlanmış ve o sınavın yapılmasını düzenleyen, sınavın yapılmasıyla birlikte  uygulanma kabiliyeti kalmayan kılavuzun ilgili hükümleridir. Kararın uygulanması  bakımından ortada 'fiili imkansızlık' bulunmaktadır” ifadelerine yer verildi.

Dilekçede, ALES'e, öğrenci, mezun durumda olanlar ve kamu statüsünde  bulunanların girebildiği belirtilerek, şunlar kaydedildi:
“Sınava giren bu kitleye, kamu görevlisi statüsüne ilişkin mevzuat  hükümlerinin uygulanması uygun değildir. Zira sınava katılan ilk iki grup,  öğrenci ve mezun durumunda bulunanlardan oluşmakta, üçüncü gurup ise kamu  statüsünde olmakla birlikte sınav esnasında kamu hizmeti görmemektedir. Diğer  ifade ile sınava giren hiçbir kişi sınav esnasında kamu görevi ifa ediyor  değildir. Bu itibarla söz konusu kitleye kararda belirtilen mevzuatın uygulanması  söz konusu değildir.
Mahkemelerin görevi kural koymak olmayıp, yetkili organlarca konmuş olan  kuralları somut uyuşmazlıklara uygulamaktır. Hakimin rolü pasiftir, yani hakimler  ancak başvuru üzerine somut bir durumda hukukun ne olduğunu söyleyebilirler ancak  kanun yapamazlar.”

Danıştay 8. Dairesinin yürütmeyi durdurma kararında Anayasa kuralları,  Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştayın konu ile ilgili  kararlarına atıfta bulunulduğu anımsatılan dilekçede, “Kılavuzda yer alan  kurallar, ilgili mevzuata uygun olarak ve tamamen sınavın güvenlik içinde  objektif olarak gerçekleştirilmesi amacıyla oluşturulmuş teknik nitelikteki  düzenlemelerdir. Bu itibarla kararda sözü edilen yargı kararları ve diğer  düzenlemelerin iş bu dava ile doğrudan bir ilgisinin bulunmadığı  düşünülmektedir” denildi.

Uygulanan sınavlarda, sınava başvuru, sınavın uygulanması ve  değerlendirilmesi işlemlerine ilişkin kuralların her sınav için ayrı olarak  düzenlenen sınav kılavuzlarında belirtildiği kaydedilen dilekçede, bu itibarla  her sınav kılavuzunun, ait olduğu sınav için geçerli bulunduğu, zaman içerisinde  kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda söz konusu kuralların değişebildiği  anlatıldı.

Dilekçede, “Bu nedenlerle 2010-ALES kılavuzunda belirtilen kurallar ve  alınan güvenlik tedbirleri çerçevesinde başarı ile gerçekleştirilen söz konusu  sınav nedeniyle telafisi güç ve imkansız zararların oluşabileceği yönündeki  gerekçenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır” ifadelerine yer verildi.
Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması  Komitesi'nin 46. Oturumunda Türkiye ile ilgili verdiği nihai yükümlüklere de yer  verilen dilekçede, nihai yorumlarda “Komite daha önce 2005 yılı sonuç  gözlemlerini yineler ve eğitim, istihdam, sağlık, siyasi hayat ve kamu hayatı  alanında başörtüsü takılmasına ilişkin yasağın etkilerini değerlendirmek amacıyla  taraf devletten çalışmalar düzenlemesini ve bir sonraki periyodik raporunda  çalışmanın sonuçlarına ve yasağın ayrımcı sonuçlarını ortadan kaldırmak için  alınan önlemlere ilişkin detaylı bilgiye yer verilmesini talep eder” denildiği  belirtildi.
Dilekçede, “Bu noktada Danıştay kararı uluslararası hukuk kuralları ile  çelişmekte olup hukuk devleti ilkesi kararın bozulmasını gerektirmektedir”  denildi.

YÖK BAŞKANI'NIN MESAJI

Bu arada, YÖK Başkanı Prof. Dr. Yusuf Ziya Özcan, sosyal paylaşım  siteleri “Twitter ve Facebook”daki kişisel hesabından yayımladığı mesajda,  “Danıştay 8. Dairesinin ALES ile ilgili yürütmeyi durdurma kararına itiraz etmiş  bulunuyoruz. Beni çok üzen ve öğrencilerimizi mağdur ettiğine inandığım söz  konusu kararla ilgili yaptığımız itirazın kabul edilmesini temenni ediyorum. Bu  vesileyle tüm adaylarımızın eşit şartlarda, güvenli bir şekilde sınavlara  girmesinin sağlanacağını belirtmekte de fayda görüyorum” dedi.